Concepto 178000
10 de junio de 2009
Ministerio de la Protección Social
Cotización a la seguridad social como conductor y afiliado a un régimen de excepción.
Frente a los conductores de transporte público, debe recordarse que el artículo 15 de la Ley 15 de 1959, dispone con respecto a los contratos con los conductores, lo siguiente:
"El contrato de trabajo verbal o escrito de los chóferes asalariados del servicio público se entenderé celebrado con la empresa respectiva, pero para efectos del pago de salarios prestaciones e indemnizaciones. las empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados. serán solidariamente responsables.
El artículo 34 de la Ley 336 de 1996, señala que las empresas de transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema general de seguridad social según lo prevean las disposiciones vigentes sobre la materia.
En el articulo 35 de la ley en comento, se determina que los conductores de equipos destinados al servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transporte, quien para todos los efectos será solidariamente responsable junto con el propietario del vehículo.
De esta manera y expuesto lo anterior, se tiene que por expresa disposición legal, entre la empresa operadora de transporte y los conductores debe existir un contrato de trabajo, situación que nos lleva a concluir que la empresa operadora de transporte actúa como empleador y por ende, a su cargo estarán todas las obligaciones que la ley laboral le impone al patrono.
De otra parte, el Decreto 1703 de 2002 establece en el artículo 26, que para efectos de garantizar la afiliación de los conductores de transporte público al sistema general de seguridad social en salud, las empresas o cooperativas a las cuales se encuentren afiliados los vehículos velarán por que tales trabajadores se encuentren afiliados a una entidad promotora de salud - EPS, en calidad de cotizantes; cuando detecten el incumplimiento de la obligación aquí establecida, deberán informar a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia.
Igualmente, debe indicarse que el artículo 113 del Decreto Ley 2150 de 1995 que modifica el artículo 281 de la Ley 100 de 1993. señala que conforme la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, las licencias de construcción y de transporte público terrestre deberán suspenderse si no se acredita la afiliación de la respectiva empresa a organismos de seguridad social una vez inicien labores.
Así las cosas, es claro que los conductores de transporte público deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social Integral (salud, pensiones y riesgos profesionales) como trabajadores cotizantes dependientes, no siendo viable por ello aceptar que el conductor asuma directa y totalmente el pago de los aportes a los sistemas ya mencionados como trabajador independiente cotizante, cuando es clara la obligación de establecer una relación de carácter laboral entre la empresa operadora de transporte y el conductor, sea este o no el propietario del vehículo.
Por lo anteriormente expuesto, se concluye que las empresas de transporte público deben contratar laboralmente a sus conductores y en virtud de ello, dichas empresas deben asumir el pago no solamente de los salarios y prestaciones que la relación laboral origine, sino que también debe asumir el pago del porcentaje que le corresponde frente a los aportes a la seguridad social integral de sus trabajadores y los aportes parafiscales, circunstancias estás que impiden cualquier posibilidad de contratar conductores por cooperativas, por contratos de prestación de servicios o por cualquier otra modalidad de contratación diferente de la laboral.
Hecha la aclaración anterior y respecto de la cotización en salud de los conductores que son afiliados a un régimen de excepción, debe indicarse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, disponen que el Sistema General de Seguridad Social en Salud contenido en dichas normas, no se aplica entre otros a los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas, ni a los servidores públicos o pensionados de Ecopetrol, ni a los afiliados al sistema de salud adoptado por las universidades.
Es importante señalar que el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, dispone que para efectos de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del régimen de excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.
De este modo, en la norma en cuestión se indica que cuando una persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales este obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud hoy de la Protección Social.
Los servicios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción. al ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador o administrador de pensiones hará los trámites respectivos.
De esta forma, debe indicarse que por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y en especial del artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, una persona que se encuentre afiliada al Sistema de Salud de un régimen de excepción, como lo sería usted, no puede recibir simultáneamente servicios de salud del SGSSS a través de una EPS; por tal razón y frente a ese caso en particular, surge la necesidad de aplicar lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, en el sentido de que los aportes en salud deben ser girados directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga, a través de los formatos adoptados por la Resolución 1408 de 2002 expedida por esta entidad.
Así las cosas, al estar afiliado al sistema de salud de un régimen de excepción ( Fuerzas Militares y Policía Nacional), su aporte en salud derivado de la actividad como conductor debe ser efectuado por la empresa operadora de transporte en forma obligatoria al Sistema General de Seguridad Social en Salud, caso en el cual el aporte debe ser girado directamente ante el Fosyga, tal y como ya quedó anotado en el párrafo anterior, sin que sea viable por ello el exigirle una afiliación a la EPS, toda vez que está prohibido el recibir servicios de salud de dos regímenes de salud diferentes.
Por último, vale la pena indicar que consideramos inviable la solicitud que le efectúa la empresa operadora de transporte de que renuncie a su régimen de excepción, toda vez que el pago de sus aportes en salud derivados de la actividad como conductor deben ser efectuados ante el Fosyga, sin que medie para ello una afiliación a una EPS.
Concepto 178000 10 de junio de 2009
