Concepto 161550
29 de mayo de 2009
Vinculación laboral con una persona pensionada o jubilada.
Vinculación laboral con una persona pensionada o jubilada, necesariamente debe afiliarla y cancelarle aportes a seguridad social (salud, pensión y riesgos profesionales) y parafiscales (Sena, Bienestar Familiar y Caja de Compensación Familiar) y en qué casos no se cancelan aportes parafiscales.
En primer lugar, nos permitimos señalar que no existe norma dentro de la legislación laboral que prohíba la reincorporación de un pensionado por vejez, al mercado laboral en el sector privado.
Sin embargo y al respecto se pronunció el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consulta No. 1480, formulada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, C. P. Susana Montes de Echeverri, mayo 8 de 2003, en los siguientes términos:
" (...) Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir la posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y, por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al Sistema para ajustar pensión pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral de tal pensionado.
En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:
De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada (sic) la Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que /a ley no permite tal situación.
No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que .aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente: se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleos para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.
De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicabilidad de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado — trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleo que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3° del artículo 9° de la ley 797 de 2003, modificatorio del mismo parágrafo del artículo 33° de la ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C.S.T., circunstancia que impone la conclusión contraria. (...)".
De acuerdo al citado fallo, no es viable vincular mediante contrato de trabajo a quien se encuentra percibiendo una pensión de jubilación o vejez, pero podría considerarse su vinculación a través de un contrato de prestación de servicios.
En cuanto a la afiliación de estos trabajadores al Sistema General de Seguridad Social en Salud — SGSSS, debe señalarse que el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en consonancia con lo indicado en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, se establece que serán considerados como afiliados obligatorios al régimen contributivo del SGSSS, entre otras, las siguientes personas:
"d. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las persona naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual o reglamentario con algún empleador'.
En este orden de ideas y frente a la base de cotización mínima de los trabajadores independientes a los sistemas de salud y pensiones, debe señalarse que mediante la Circular 00001 de 2004 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se aclara que en desarrollo del principio según el cual las cotizaciones en salud y pensiones deben guardar correspondencia, las cotizaciones a estos sistemas no podrán ser inferiores a un (1) SMLMV y deberán efectuarse a la misma EPS a la que se encuentra afiliado el pensionado (art. 48 Decreto 806 de 1998) y sobre el total de lo devengado por el pensionado.
Por otra parte, como en los términos del artículo 4° de la Ley 797 de 2003, la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se considera que quien se encuentre pensionado no estaría obligado a efectuar aportes a este sistema.
En lo relacionado con el Sistema de Riesgos Profesionales, debe señalarse que el Decreto 2800 de 2003 reglamenta la afiliación voluntaria a dicho sistema de aquellos trabajadores independientes que realicen contratos de carácter, civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas; caso en el cual el ingreso base de cotización no puede ser inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, tal como lo prevé el artículo 6 de la norma ibídem.
En consecuencia, las personas que se encuentran percibiendo una pensión y desean vincularse al mercado laboral mediante un contrato de prestación de servicios, deberán efectuar aportes obligatorios al Sistema General de Salud en la misma E.P.S que hayan elegido, aunque de su mesada también se les efectúe el respectivo descuento para esta entidad, y voluntarios al Sistema General de Riesgos profesionales.
En cuanto a los aportes parafiscales, vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, los cuales nos llevan a concluir que quien se ha pensionado no puede vincularse mediante contrato laboral, pero sí puede celebrar un contrato de prestación de servicios, el cual exonera al contratante de realizar aportes parafiscales y pagar prestaciones sociales, ya que estas erogaciones únicamente son obligatorias con respecto a los trabajadores que se encuentran en la nómina de la entidad.
Las únicas excepciones están contempladas en los artículos 13 y 14 de la Ley 789 de 2002, y versan sobre condiciones específicas del contratista como la edad, el estado de salud y la situación legal y social, por lo que deben ser analizadas en cada caso; así mismo, algunas de estas excepciones están supeditadas a factores como la tasa de desempleo certificada por el DANE.
Concepto 161550 29 de mayo de 2009
