Radicado No. 107432 Calificación del Estado de Invalidez – Incapacidad Superior a 180 días Salario Integral

 

De manera atenta, damos respuesta a su comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta: 1. ¿Cuánto tiempo tiene para presentar la inconformidad frente a la calificación del estado de invalidez emitido por la Administradora de Fondos de Pensiones? 2. ¿Quién paga la incapacidad laboral después de los 180 días, hasta cuándo la pagan? 3. ¿Cómo se liquida el valor de la pensión de invalidez? 4. ¿Qué pasa con las deudas bancarias al recibir una pensión de invalidez? 5. ¿Después de que le sea reconocida la pensión de invalidez, tendría derecho a una liquidación por parte de la empresa, teniendo en cuenta que se encuentra con salario integral durante dieciocho años?

 

Numeral 1

 

Sobre la calificación del estado de invalidez, el Decreto Ley 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, en su artículo 142, establece:

 

“ARTICULO 142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así:

 

“Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENS1ONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales – ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

 

El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades. deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión. así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.

 

Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.

 

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobre vivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

 

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.”

 

Al tenor de lo dispuesto, en caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

 

Numeral 2

 

En lo pertinente al pago de las Prestaciones Económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social, nos permitimos señalar que la legislación laboral colombiana, concretamente el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, establece el reconocimiento y pago de las incapacidades del trabajador derivadas de una enfermedad no profesional a cargo de la Empresa Promotora de Salud E.P.S. a partir del cuarto (40) día de incapacidad y hasta por 180 días, al término de los cuales, la E.P.S. deja de tener la responsabilidad de reconocer el pago de la prestación, y por tanto, deberá iniciarse el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez.

 

Por otra parte, en la normativa laboral y de seguridad social vigente sobre la materia, NO se ha establecido la obligatoriedad para el empleador o para otra entidad de asumir el pago de las incapacidades que superen los 180 días, salvo lo previsto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Entidad Administradora de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

 

Es decir, que en el único evento en que las Administradoras de Pensiones podrán autorizar el reconocimiento y pago de la prestación económica por incapacidad después de los 180 días que reconocen las EPS, es cuando por existir concepto favorable de rehabilitación y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, se postergue el trámite de calificación hasta por 360 días adicionales, caso en el cual la prestación corresponderá al porcentaje que venía reconociendo la EPS.

 

Por lo tanto, la procedencia del pago de auxilio económico después de los 180 días que reconoce la EPS por parte de las Entidades Administradoras de Pensiones estará supeditada a la concurrencia de las condiciones anteriormente enunciadas, por lo que será la Entidad Administradora de Pensiones quien determinará si procede o no el reconocimiento del mismo.

 

De otro lado, es pertinente señalar que en el evento de que la pérdida de la capacidad laboral dé lugar al reconocimiento de las prestaciones por invalidez causada por enfermedad común, y el empleado o trabajador incapacitado cumple los requisitos establecidos en la ley para tal fin; una vez reconocida dicha prestación, la Entidad Administradora de Pensiones, deberá efectuar el pago en forma retroactiva al beneficiario de ésta, desde la fecha en que se produzca tal estado, esto es, desde la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral en forma permanente y definitiva, la cual  podrá ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. (Artículo 3° Decreto 917 de 1999)

 

El pago en comento, deberá realizarse teniendo en cuenta que en el Sistema Integral de Seguridad Social no podrá pagarse simultáneamente incapacidad por enfermedad general y pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez, por lo que, si la fecha en que se produce el estado de invalidez coincide con el período de incapacidad por enfermedad general, que reconoce el SGSSS a través de las EPS, el pago de la pensión de invalidez comenzará a realizarse al vencimiento de dicha incapacidad.

 

Numeral 3

 

En lo concerniente al estado de invalidez, la Ley 100 de 1993 en su artículo 38 señala:

 

‘Estado de Invalidez. Para los efectos del presente capitulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral.”

 

En este sentido, para efectos de acceder a la pensión de invalidez, es necesario que la entidad encargada determine que el afiliado ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral y desde qué momento se configuró ése estado.

 

En la actualidad, los requisitos para obtener la respectiva pensión están determinados en el artículo 1′ de la Ley 860 de 2003, que establece:

 

“Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al Sistema que haya perdido el 50% o más de su capacidad laboral y acredite las siguientes condiciones:

 

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20.%) del tiempo transcurrido entre e/ momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.'”

 

2. Invalidez causada  por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento J20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

 

“Parágrafo 1º  Los menores de veinte (20) años de edad, solo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de la invalidez o su declaratoria.

Parágrafo 2°. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado veinticinco (25) semanas en los últimos tres (3) años.”

 

No obstante, los apartes en negrilla y subrayados fueron declarados INEXEQUIBLES, por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009, Expediente No. D-7488. Magistrado Ponente Dr. Mauricio González Cuervo.

 

En este sentido, la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito que establecía la fidelidad de cotización para con el sistema, por lo menos del veinte (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

 

En conclusión, para efectos de acceder a la pensión de invalidez, es necesario que el afiliado haya perdido el 50% o más de su capacidad laboral, según dictamen pericial emitido por la entidad competente, y haya cotizado al sistema de pensiones cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha  de estructuración del estado de invalidez.

 

Por otra parte, respecto a! monto de la pensión de invalidez el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, reglamentado parcialmente por el Decreto 832 de 1996, establece:

 

“ARTICULO 40. Monto de la Pensión de Invalidez. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a:

a) El 45 % del ingreso base de liquidación, más e/ 1.5 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50 % e inferior al 66%;

b) El 54 % del ingreso base de liquidación, más el 2 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

 

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75 % del ingreso base de liquidación.

 

En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual.

 

La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.

 

Numeral 4

 

Respecto a la condonación de las obligaciones bancarias por el hecho de acceder a una pensión de invalidez derivada de una enfermedad o incapacidad permanente, nos permitimos señalar que no existe una norma que establezca tal disposición; sin embargo, es procedente revisar con la respectiva entidad financiera las condiciones en las cuales fueron suscritos los contratos de seguro, encaminados a amparar tales contingencias.

En este sentido, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-1018/10 de 09 de diciembre de 2010, Referencia: expediente: T-2006481, Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla, señaló:

 

“El seguro de vida grupo deudores que ofrecen las compañías de seguros, debe garantizar al asegurado que sus deudas por todas las líneas de crédito que haya utilizado están amparadas por la respectiva póliza, con lo cual se evita afectar el patrimonio familiar y el de sus codeudores, al sobrevenir fallecimiento o incapacidad permanente, resultando necesario señalar que los contratos de seguros llegan a tener incidencia frente a derechos fundamentales y han de precaver su afectación, en lo pertinente.

 

Numeral 5

 

En este punto, nos permitirnos aclarar lo relacionado con el salario integral, para lo cual, trascribimos el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece:

 

“Formas y libertad de estipulación.

1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra. o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el Nado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.

2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales,  valdrá la estipulación  escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie: y, en general,  las que no se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones. En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos.

3. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, pero en caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%).

4. El trabajador que desee acogerse a esta estipulación recibirá la liquidación definitiva de su auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales causadas hasta esa fecha, sin que por ello se entienda terminado su contrato de trabajo.

 

Tal como lo señala el numeral 2°, para que el salario se pueda considerar como integral, se deben cumplir los siguientes requisitos a saber;

 

1. Que el trabajador devengue una asignación básica mensual igual o superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV)

2. Que exista una estipulación escrita donde las partes acuerden que el salario, además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie  y en general, las que no se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

3. Quo en ningún caso, el salario  integral convenido podrá ser inferior a 10 veces el SMLMV, suma a la que habrá de adicionársele el  factor prestacional correspondiente de la empresa, el que en ningún caso podrá ser inferior al 30% del salario  integral convenido, estando este factor prestacional exento de carga tributaria.

 

Así las cosas, el salario integral corresponderá a 10 veces el SMLMV más 3 SMLMV que corresponde at 30% adicional por concepto de factor prestacional.

 

Finalmente, la persona que devenga un salario integral, mensualmente y de forma anticipada se le está pagando lo correspondiente a Auxilio de Cesantías y Primas Legales;  y respecto a las vacaciones, por tratarse de un descanso remunerado, estas se deberán cancelar al trabajador al momento de su disfrute.

 

Por lo tanto, al momento de la liquidación del contrato de trabajo, solo se deben cancelar salarios y vacaciones pendientes, así como los recargos y emolumentos no incluidos en el salario integral.

 

En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.