Los aportes a pensión y salud se deben restan de la base de RETEICA

Concepto 1195

03 de Agosto de 2009

Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá

Los aportes a pensión y salud se deben restan de la base de RETEICA

ASUNTO: Su consulta radicada 2009ER65952 del 9 de julio de 2009

TEMA: Industria y Comercio

SUBTEMA: Aportes obligatorios de salud y pensión son deducibles de la retención en la fuente efectuada a título de industria y comercio en los contratos de prestación de servicios.

CONSULTA

La peticionaria solicita concepto acerca del manejo de la base para el cálculo de retención de industria y comercio de los contratos de prestación de servicios, con el fin de que se le señale si son deducibles de esta base los aportes obligatorios de salud y pensión que efectúan la personas independientes, en razón que estos son recursos parafiscales no sujetos a retención en la fuente.

RESPUESTA

Es procedente informarle, que los conceptos emitidos por este Despacho no responden a la solución de casos particulares y concretos, pues estos son discutidos en los procesos de determinación que se adelantan a los contribuyentes en donde se determina de manera particular la situación fiscal real del sujeto pasivo, es competencia de esta oficina la interpretación general y abstracta de las normas tributarias distritales, como se dijo inicialmente y bajo éstos parámetros absolveremos sus inquietudes.

En primer lugar consideramos precisar que son recursos parafiscales, para este efecto traemos a colación lo señalado por la Corte Constitucional, en Sentencia C – 711 de 2001, al observar que los recursos parafiscales tienen tres elementos materiales, a saber:

"1. Obligatoriedad: El recurso parafiscal es de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los supuestos de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto el Estado tiene el poder coercitivo para garantizar su cumplimiento.

2. Singularidad: En oposición al impuesto, el recurso parafiscal tiene la característica de afectar un determinado y único grupo social o económico.

3. Destinación sectorial: Los recursos extraídos del sector o sectores económicos o sociales determinados se revierten en beneficio exclusivo del sector o sectores"

Estas precisiones jurisprudenciales se hallan en fiel concordancia con la definición legal que sobre contribuciones, parafiscales estipula el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 o estatuto orgánico del presupuesto público.

Poniendo en un extremo los elementos que anuncian la parafiscalidad, y en el otro los aportes para salud y pensiones, se tiene: 1. Los mencionados aportes son de observancia obligatoria para empleadores y empleados, teniendo al efecto el Estado poder coercitivo para garantizar su cumplimiento; 2. Dichos aportes afectan, en cuanto sujetos pasivos, a empleados y empleadores, que a su turno conforman un específico grupo socioeconómico. 3. El monto de los citados aportes se revierte en beneficio exclusivo del sector integrado por empleadores y empleados.

Consecuentemente ha de reconocerse que los aportes a salud y pensiones son de naturaleza parafiscal."(Resaltado fuera de texto).

En desarrollo del mandato constitucional, el artículo 9 de la Ley 100 de 1993 dispone que " No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella."

Igualmente, el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, señala como una de las características del Sistema General de Pensiones que " Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran."

La destinación específica de la que hablan las normas constitucionales y legales, es aplicable a los aportes obligatorios dentro del Sistema General de Pensiones, los cuales no son disponibles para el afiliado, salvo para efectos del reconocimiento de una pensión.

Es así como en el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida la no disposición de los recursos se deduce de una de sus características. "Los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley". (Artículo 32 de la Ley 100 de 1993).

En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la no disposición de recursos se establece de manera expresa en el artículo 63 de la Ley 100 de 1993 cuando ordena: " las sumas existentes en las cuentas individuales de ahorro pensional, sólo podrán ser utilizadas para acceder a las pensiones de que trata este título, salvo lo dispuesto el artículo 85 y 89 de la presente ley".

En concordancia con lo anterior, el artículo 135 de la Ley 100 de 1993, preceptúa que los recursos de los fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los recursos de los fondos de reparto de Régimen de Prima Media con Prestación Definida, los recursos de los fondos para el pago de los bonos y cuotas partes de los bonos pensiónales y los recursos del fondo de solidaridad pensional, gozan de exención de toda clase de impuestos del orden nacional.

Cuando se trata de aportes obligatorios, sin importar el régimen al que pertenezcan, el afiliado carece de la facultad de goce y disposición, porque tal y como fue advertido, los recursos del Sistema General de Pensiones no son disponibles para él, salvo para efectos del reconocimiento de una pensión, mientras no se cumpla tal condición, dichas sumas conservarán el status constitucional de recursos parafiscales, independientemente del régimen que hagan parte, constituyendo una expectativa para el aportante.

En conclusión los aportes obligatorios para salud y pensión tienen naturaleza parafiscal y en consecuencia no pueden ser gravados por ningún tipo de impuesto, afirmación ésta que se encuentra respaldada en reiterada jurisprudencia a manera de ejemplo citamos las siguientes:

La Corte Constitucional en sentenciaSU-480 de 1997, destacó que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire obtener una legítima ganancia, porque así está diseñado el sistema. En este orden de ideas añade que lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal.

Por esta razón, en esta providencia se expresa que no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud (Art. 366 C. P.).

Y en cuanto a los recursos parafiscales comenta que lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social.

SentenciaC-1040 de 2003,por medio de la cual se decidió la demandada de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 111 (parcial) de la Ley 788 de 2002. En esta providencia después de hacer un análisis del sistema de salud imperante en la actualidad, la Corte Constitucional concluye que la UPC tiene carácter parafiscal y todos los recursos que la integran, tanto administrativos como los destinados a la prestación del servicio, no pueden ser objeto de ningún gravamen, porque constituyen un medio necesario para alcanzar una finalidad de carácter constitucional y son la condición sine qua non para atender la salud como servicio público a cargo del Estado.

Por otro lado determina que los recursos que captan tanto las EPS como las IPS que excedan los recursos exclusivos para prestación del POS son rentas que pueden ser gravadas con impuestos que den, a los recursos captados, una destinación diferente a la seguridad social.

Sentencia C-155 de 2004. En esta sentencia se señaló que los recursos del régimen de pensiones son contribuciones parafiscales de destinación específica.

Sentencia C-1379 de 2000. En esta providencia se expresó que los recursos del régimen de pensiones como recursos parafiscales no entran al Presupuesto General de la Nación.

Es de anotar que el artículo 127 del Decreto Distrital 807 de 1993, al regular la aplicabilidad del sistema de retenciones en el impuesto de industria y comercio de Bogotá, estipula:“(…) ART. 127 Aplicabilidad del sistema de retenciones. El sistema de retenciones se regirá en lo aplicable a la naturaleza del impuesto de industria y comercio por las normas específicas adoptadas por el Distrito Capital y las generales del sistema de retenciones aplicables al impuesto sobre la renta y complementarios(…)”.

En relación con este tópico, el Decreto Nacional 2271 del 18 de junio de 2009, al reglamentar parcialmente el Estatuto Tributario Nacional, en su artículo 4º, dispone:

(…)ARTÍCULO 4º. Disminución de la base para trabajadores independientes. El monto total del aporte que el trabajador independiente debe efectuar al Sistema General de Seguridad Social en Salud es deducible. En este caso, la base de retención en la fuente al momento del pago o abono en cuenta, se disminuirá con el valor total del aporte obligatorio al Sistema General de Seguridad Social en Salud realizado por el independiente, que corresponda al periodo que origina el pago y de manera proporcional a cada contrato en los casos en que hubiere lugar. En tal sentido, no se podrá disminuir la base por aportes efectuados en contratos diferentes al que origina el respectivo pago y el monto a deducir no podrá exceder el valor de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud que le corresponda efectuar al independiente por dicho contrato.

Parágrafo 1°. Para los efectos previstos en el presente artículo, el trabajador independiente deberá adjuntar a su factura, documento equivalente o a la cuenta de cobro, si a ello hubiere lugar, un escrito dirigido al agente retenedor en el cual certifique bajo la gravedad de juramento, que los documentos soporte del pago de aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud corresponden a los ingresos provenientes del contrato materia del pago sujeto a retención. En el caso de que su cotización alcance el tope legal de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la totalidad de sus ingresos por el respectivo periodo de cotización deberá dejar expresamente consignada esta situación.

Parágrafo 2°. Los agentes retenedores serán responsables por las sumas deducidas en exceso provenientes de aportes diferentes al contrato que origina el pago o abono en cuenta sujeto a retención. (…)”. (Se resalta).

CONCLUSIONES

Conforme con todo lo señalado, los aportes obligatorios de salud y de pensiones que debe realizar el trabajador independiente, por ser recursos parafiscales no pueden ser gravados por ningún tipo de impuesto, razón por la cual los mismos deben ser deducidos de la base de retención en la fuente del impuesto de industria y comercio.

El valor a retener en el impuesto de industria y comercio, es el que resulte de aplicar la tarifa establecida por cada actividad al valor del pago o abono en cuenta, menos los aportes obligatorios de salud y pensión asociados al contrato que origina dicho pago o abono en cuenta sujeto a retención.