Impuesto de industria y comercio - Ingresos por Explotación Comercial de Primas y Marcas Comerciales

Asunto: Radicación 2006ER40690 del 19 de mayo de 2006
Tema: Impuesto de industria y comercio
Subtemas: Ingresos por Explotación Comercial de Primas y Marcas Comerciales

De acuerdo con los numerales 2 y 3 del artículo 22 del Decreto Distrital 333 del 30 de septiembre de 2003, compete a este Despacho interpretar de manera general y abstracta la aplicación de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección Distrital de Impuestos.

CONSULTA:

De la manera más atenta y con carácter urgente, y con el propósito de atender requerimientos relacionados con el impuesto de industria y comercio, en la ciudad de Bogotá, solicito se pronuncien sobre los siguientes puntos:

1. ¿Está gravado con el impuesto de industria y comercio el mayor valor, valor especial o prima de acreditación o prima comercial que recibe una sociedad cuando cede, transfiere o vende un establecimiento comercial? Si es afirmativo, ¿cómo se define esta actividad?, ¿a qué tarifa tributa?

2. ¿Está gravado con el impuesto de industria y comercio lo percibido por una sociedad al vender o ceder ya sea total o parcial una marca o enseña comercial?

3. Si por otorgar una licencia o derecho de uso de una marca o enseña comercial la sociedad cobra una prima adicional a las regalías o remuneración por la explotación, ¿este ingreso (la prima) está gravado con el impuesto de industria y comercio? ¿Que tarifa aplicaría? Como se clasifica esta actividad?

4. ¿Están gravadas con el impuesto de industria y comercio las regalías o remuneración o ingreso que recibe una sociedad como contraprestación por haber otorgado una licencia de explotación de una marca o enseña comercial a un tercero? ¿Cómo se denomina esta actividad? ¿Que tarifa aplica en el evento de estar gravada?

5. Para el caso anterior, ¿se puede asimilar la licencia o el derecho de uso de una marca a un arrendamiento?

6. ¿Los intereses que recibe un socio o un particular por préstamos a una sociedad, están gravados con el impuesto de industria y comercio? ¿Qué condiciones se deben cumplir? 
7. ¿Están o no gravados con el impuesto de industria y comercio los rendimientos financieros de sus cuentas de ahorro o corriente que recibe un contribuyente?

RESPUESTA:

Para empezar debemos recordar que el hecho generador del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del Distrito Capital está constituido "...por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos."

Así mismo la base gravable del impuesto de industria y comercio, en la Ciudad Capital, está conformada por:

"Artículo 42. Base gravable.

El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo.

Parágrafo primero. Para la determinación del impuesto de industria y comercio no se aplicarán los ajustes integrales por inflación.

Parágrafo segundo. Los contribuyentes que desarrollen actividades parcialmente exentas o no sujetas, deducirán de la base gravable de sus declaraciones, el monto de sus ingresos correspondiente con la parte exenta o no sujeta. (Subraya ajena a texto)

De lo cual podemos concluir fácilmente que la base gravable del tributo la conforman la totalidad de ingresos ordinarios y extraordinarios, menos las deducciones de ley que perciba un contribuyente por el ejercicio de una actividad gravada en jurisdicción de Bogotá.

Si recordamos que la base gravable del impuesto la constituyen la totalidad de ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos durante una vigencia fiscal incluyendo los rendimientos financieros, menos las deducciones de ley (devoluciones, rebajas, descuentos, etc), debemos precisar entonces que es ingreso.

Los ingresos encuentran su definición en el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993 como "aquellos que representan flujo de entrada de recursos, en forma de incremento del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio, devengados por la venta de bienes, por la prestación de servicios o por la ejecución de otras actividades, realizadas en un período, que no provienen de los aportes de capital."

Dentro de los ingresos y como una clasificación que emerge para efectos tributarios tenemos los denominados "ingresos brutos", entendiéndose como tales, "La suma de todos los ingresos obtenidos en el período gravable, son los ingresos obtenidos por el ejercicio de cualquiera de las actividades sujetas al impuesto de industria, comercio y avisos, tales como las actividades industriales, comerciales o de servicios".

Integran el conjunto de ingresos brutos todos los ordinarios y extraordinarios que perciba el contribuyente como retribución al ejercicio de una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio durante una vigencia fiscal y están llamados a integrar la base impositiva para liquidación de este tributo en ese período, con las excepciones contempladas en la norma definidora de la base gravable.

Se entiende como ingresos ordinarios "todos aquellos que se reciben o causan regularmente, como los percibidos en razón de un objeto social o dentro de un giro ordinario de un negocio" y como ingresos extraordinarios "aquellos que se reciben o causan en actividades diferentes al objeto social, al giro ordinario de los negocios, o en general no provenientes de actividades regulares".

Respecto de los segundos, estos aunque son producto de la realización de una actividad diferente de las previstas en el objeto social del ente económico, o diferente a las realizadas en el giro ordinario de los negocios del mismo ente social, también son percibidos en desarrollo de una actividad que en si misma se constituye en hecho generador de este impuesto.

Es claro que la finalidad del legislador al crear el impuesto de industria y comercio, fue la de gravar a los sujetos que realizan una de las actividades de las contempladas en la ley creadora del tributo; por consiguiente, debemos tener en cuenta que para que los ingresos estén gravados deberá existir una relación de causalidad entre su percepción y la actividad gravada.

Conforme a lo anterior, la respuesta a su consulta punto por punto será la siguiente:

1. Sobre el primer punto, la Corte Suprema de Justicia , en Sala de Casación Civil se ha referido respecto del buen nombre comercial o Good Will, en los siguientes términos:

"(…) En términos generales el anglicismo 'GOOD WILL' alude al buen nombre, al prestigio, que tiene un establecimiento mercantil, o un comerciante, frente a los demás y al público en general, es decir, al factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general, frente al conjunto de personas con las que se relaciona.

'Como es patente, la empresa que goza de tales características y que logra conquistar una clientela numerosa y cuyos productos son reputados, se coloca en un plano descollante en el mercado en cuanto puede vender más y a mejor precio, lo que necesariamente apareja que sus utilidades sean mayores en proporción al capital invertido. No se trata, por consiguiente,de un factor esencial del establecimiento de comercio, sino accidental y estimable en dinero. (…)". (Subrayado fuera de texto)

Sobre el mismo entendido, la misma Corporación hace relación a los elementos que deben tenerse en cuenta para determinar el buen nombre, al afirmar:

"(…) Entre los diversos elementos que se conjugan para determinarlo, cabe destacar, además de la proyección de los beneficios futuros, la existencia de bienes incorporales, tales como la propiedad industrial, fórmulas químicas, procesos técnicos; la excelente ubicación en el mercado, la experiencia, la buena localización, la calidad de la mercancía o del servicio, el trato dispensado a los clientes, las buenas relaciones con los trabajadores, la estabilidad laboral de los mismos, la confianza que debido a un buen desempeño gerencial se logre crear en el sector financiero. En fin, el artículo 33 del decreto 554 de 1942, enumeró algunos otros factores a considerar como 'constitutivos del good-will comercial o industrial', al paso que, posteriormente, el decreto 2650 de 1993, aludió a su registro contable bajo el nombre de 'Crédito Mercantil', indicando que allí se registra 'el valor adicional pagado en la compra de un ente económico activo, sobre el valor en libros o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados, por reconocimiento de atributos especiales tales como el buen nombre, personal idóneo, reputación de crédito privilegiado, prestigio por vender mejores productos y servicios y localización favorable... También registra el crédito mercantil formado por el ente económico mediante la estimación de las futuras ganancias en exceso de lo normal, así como la valorización anticipada de la potencialidad del negocio (…)."

Así las cosas, quien pretenda incluirlo en su contabilidad debe probar, entre otros aspectos, el prestigio que tiene frente a los demás y al público en general, en especial el que ha ganado en sus relaciones comerciales, la fama que ha forjado aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general, frente al conjunto de personas con las que se relaciona; así como los elementos que hacen parte de este concepto.
La DIAN mediante concepto 035604-05 del 13 de Junio de 2005 habló de los efectos fiscales del Good will o prima comercial así:

"Por regla general, en los términos del artículo 267 del Estatuto Tributario el valor patrimonial de los bienes y derechos "... está constituido por su precio de costo, de conformidad con lo dispuesto en las normas del título I de este libro, salvo las normas especiales consagradas en los artículos siguientes...", valor éste por el cual se deben consignar en la Declaración de Renta y Complementarios del contribuyente.

Respecto de los bienes incorporales formados, el artículo 16 de la Ley 788 de 2002 modificó el artículo 75 del Estatuto Tributario, disponiendo en su inciso segundo la opción de incluir en la Declaración de Renta y Complementarios el intangible formado por el contribuyente, siempre y cuando se soporte con avalúo técnico.

Para terminar, el artículo 295 del Estatuto Tributario al determinar la base gravable del impuesto al patrimonio afirma que ella corresponde al valor del patrimonio líquido del contribuyente, siendo pertinente reiterar que si bien el inciso segundo del artículo 75 del Estatuto Tributario no se encuentra dentro de las normas referentes al patrimonio, determina la forma como se debe reconocer el valor patrimonial de los bienes incorporales formados, luego el valor del good will formado e incluido en la declaración de renta y complementarios, hace parte de la base gravable de este impuesto."

Lo dicho tanto por la Corte Suprema de Justicia como por la DIAN nos da a entender que el Good Wil o prima comercial es un activo intangible fijo cuya enajenación no está dentro del giro ordinario de los negocios de un establecimiento o empresa y por tanto no hace parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio.

De hecho, conforme al artículo 42 del Decreto 352 de 2002, los ingresos percibidos por la venta de activos fijos no conforman la base gravable del impuesto:

ART. 42.-Base gravable. El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. (Subrayado fuera de texto)

Para precisar el concepto de activos fijos el Estatuto Tributario Nacional los define en su artículo 60 así:

ARTICULO 60. CLASIFICACION DE LOS ACTIVOS ENAJENADOS. Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados.

Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable.

Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente.

Para mayor precisión sobre lo que debe entenderse como activos fijos para los efectos que tienen que ver con el impuesto de industria y comercio en la enajenación de los msmos conviene citar el texto de una sentencia del Consejo de Estado de fecha diciembre primero (1°) del año dos mil (2000) Radicación número: 25000-23-27-000-1998-0841-01-10867 ACTOR: XEROX DE COLOMBIA S.A. C/ BOGOTA D.C. en la cual se analiza la diferencia entre activos fijos y activos móviles:

"Ahora bien, ha dicho la Sala en varias oportunidades, entre ellas en la sentencia de fecha junio 18 de 1993, dictada dentro del expediente No. 4002, con ponencia del doctor Delio Gómez Leyva que la diferencia fundamental entre activos fijos y activos móviles radica en la enajenación o no dentro del giro de los negocios del contribuyente, de manera que si un bien se enajena dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente tiene el carácter de activo movible, pero si no se enajena dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, es un activo fijo o inmovilizado.

Igualmente en la sentencia del 25 de octubre de 1991, Exp. 3517, Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano, consideró la Sección que la permanencia en el activo de la empresa o la contabilización como activos fijos, son circunstancias que no modifican su carácter de activos movibles cuando los bienes se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios de la empresa.

Estos criterios reiteran la posición de la Sala esgrimida en la sentencia de fecha 21 de junio de 1991, recaída en el expediente No. 2901 con ponencia de la doctora Consuelo Sarria Olcos, que consideró que el carácter de activo fijo no lo da el término de posesión del bien dentro del patrimonio, sino su destinación específica. Aún cuando el término de 2 años de posesión del activo, es un elemento que permite en materia de impuestos nacionales el tratamiento que se da al ingreso, como constitutivo de renta ordinaria o ganancia ocasional no permite calificar un bien como del activo fijo o del activo corriente. Bien puede un activo fijo permanecer en el carácter, o bien puede un activo corriente permanecer tiempo indefinido dentro de su patrimonio, por falta de demanda u otras circunstancias, sin que tampoco se altere su condición de activo movible. Así mismo, no permite deducir en principio su carácter de activo fijo la circunstancia de que el activo haya producido ingresos por arrendamiento, pues la producción o ausencia de ingresos es irrelevante para certificar el carácter de fijo o movible de un bien.

De acuerdo a las anteriores recuentos jurisprudenciales, estima la Sala que lo relevante para la determinación de la naturaleza de un bien como fijo o movible está dado por su destinación y si la misma corresponde al giro de los negocios del contribuyente, por lo tanto es importante verificar en cada caso concreto, la destinación de los bienes y la circunstancia de que corresponda al giro ordinario de los negocios de la empresa.

Ello lógicamente implica el estudio de la actividad desarrollada por un determinado contribuyente, la cual puede verificarse a través del objeto social del mismo, dado que de conformidad con el artículo 99 del Código de Comercio, la capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, ello en armonía con lo dispuesto por el artículo 110 ibídem que señala el contenido de la escritura pública de constitución de las sociedades comerciales y que dispone en su numeral 4º el objeto social, "ésto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales".

Vemos así que los ingresos que se perciben en la enajenación del Good Will no integran la base gravable del impuesto de industria y comercio por tratarse de un activo fijo intangible.

2. En cuanto a la pregunta de si está gravado con el impuesto de industria y comercio la venta total o parcial de una marca o enseña comercial, podemos decir lo siguiente:

Las marcas comerciales sirven para distinguir productos y servicios incluyen una o más palabras con o sin ningún contenido conceptual, dibujos, emblemas, monogramas, gravados, estampados, imágenes, combinaciones de colores aplicados a un área determinada de un producto o su envase, la envoltura o envase, combinaciones de letras y números con diseño especial, slogans publicitarios, relieves distintivos y todo otro signo con tal capacidad".

Se denomina marca todo aquel signo perceptible y distintivo, capaz de individualizar y distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona, de los productos y servicios idénticos o similares de otra persona. Los requisitos legales exigidos para que un signo distintivo pueda ser registrado y considerado como una marca son:

a) Que sea perceptible por los sentidos.
b) Que sea lo suficientemente distintivo. 
c) Que sea susceptible de representación gráfica.

El derecho a usar de manera exclusiva una marca, y por ende poder imponer este derecho frente a terceros, sólo se adquiere con el registro que se haga ante la Oficina de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio; por lo que se concluye que el sólo uso sobre la marca no otorga derecho alguno, salvo lo previsto en tratados internacionales respecto de marcas públicamente reconocidas.

Este derecho de uso exclusivo de una marca está protegido a nivel internacional por la Ley 178 de 1994 Por medio de la cual se aprueba el "Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial", hecho en París el 20 de marzo de 1883, revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31 de octubre de 1958, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y enmendado el 2 de octubre de 1979.

Adicionalmente, el TLC con los Estados Unidos de América, que está en la fase final de revisión de los textos en inglés y en español antes de firma, dentro de las normas de protección a la propiedad intelectual prevé en el artículo 16.7, referente a Obligaciones Comunes al Derecho de Autor y los Derechos Conexos, lo siguiente:

"3. Cada Parte dispondrá que para el derecho de autor y los derechos conexos cualquier persona que adquiera u ostente un derecho patrimonial sobre una obra, interpretación o ejecución o fonograma:

(a) Puede transferir libre y separadamente dicho derecho mediante un contrato;…"

Vemos de lo anterior, que los derechos sobre marcas registradas pueden ser explotados, arrendados, cedidos o enajenados a cualquier título como derechos patrimoniales que son. Sin embargo, no hacen parte de los activos fijos de la empresa al ser posible su explotación dentro del giro ordinario de los negocios del titular de los mismos, y por ser el derecho sobre la propiedad marcaria un fruto de la creación artística valuable comercialmente y cuya explotación o enajenación reporta para el que lo vende un ingreso que resulta gravado en la medida que encaje o se enmarque como una de las actividades generadoras del tributo en los términos del artículo 32 del Decreto 352 de 2002.

3. y 4. En un punto adicional el consultante plantea si por permitir el uso de una marca o enseña comercial, la prima que se cobra por tal concepto y que es adicional a las regalías o remuneración por la explotación está gravada con el impuesto de industria y comercio.

Sobre este punto, el propietario de una marca puede sacar provecho de su derecho prioritario de múltiples formas, como titular de una propiedad intelectual registrada.

Los ingresos que perciba por permitir el uso de la marca como los porcentajes pactados a favor del titular de la marca por su explotación son ingresos producto de una actividad comercial en los términos del artículo 21 del Código de Comercio al ser actividades propias del ejercicio empresarial y la explotación de la inventiva de quienes crean determinadas obras sometidas a registro diferenciables e identificables y protegidas tanto por la legislación como por los convenios internacionales.

En cuanto al código de actividad con el cual registrar y declarar estos ingresos según la Clasificación Industrial Internacional Uniforme CIIU (Revisión 3 A.C.) elaborada por la Organización de las Naciones Unidas ONU y adaptada para Colombia por el DANE es el 7411 Actividades Jurídicas, perteneciente a la División Otras Actividades Empresariales, que se encuentra adoptada para efectos del impuesto de industria y comercio en Bogotá mediante la Resolución 219 de 2004, bajo la forma de dos códigos con dos tarifas distintas, dependiendo de si es realizada por una empresa o por una persona natural en ejercicio de una profesión liberal. La tarifa que le corresponde a esta actividad en el primer caso el código se especializa 74111, tarifa 6,9 por mil y en el segundo 74112, tarifa 9,66 por mil.

La descripción de este Código por parte del DANE dice:

DIVISION 74 OTRAS ACTIVIDADES EMPRESARIALES

741 ACTIVIDADES JURIDICAS Y DE CONTABILIDAD, TENEDURIA DE LIBROS Y AUDITORIA; ASESORAMIENTO EN MATERIA DE IMPUESTOS; ESTUDIO DE MERCADOS Y REALIZACION DE ENCUESTAS DE OPINION PUBLICA; ASESORAMIENTO EMPRESARIAL Y EN MATERIA DE GESTION

7411 ACTIVIDADES JURIDICAS

ESTA CLASE INCLUYE:

El asesoramiento y la representación en casos civiles, penales y de otra índole, es decir: la representación de los intereses de una parte contra los de otra, sea o no ante tribunales u otros órganos judiciales. En general estas actividades son realizadas o supervisadas por abogados. Los casos civiles pueden consistir en violaciones de los derechos privados o civiles de personas naturales o jurídicas, como por ejemplo, casos de responsabilidad civil, divorcios, etc. Las acciones penales suponen delitos contra el estado y suelen ser iniciadas por este.

La provisión de conceptos en relación con conflictos laborales, asesoramiento de tipo general, la preparación de documentos jurídicos distintos de los relacionados con pleitos, como escrituras de constitución, contratos de sociedad colectiva y documentos similares para la formación de sociedades.

Actividades relacionadas con patentes y derechos de autor, la preparación de escrituras, testamentos, fideicomisos, etc., y las actividades de escribanos (actividades notariales y de registro), mediadores, examinadores y arbitradores.

EXCLUSIONES:

Las actividades de los tribunales de justicia, se incluyen en la clase 7523 (actividades de la justicia).

5. Ante la pregunta de si una licencia o derecho de uso de una marca se puede asimilar a un arrendamiento, se dice:

Los artículos 1793 y 1794 del Código Civil establecen:

ARTICULO 1973. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

ARTICULO 1974. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohibe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso.

Puede arrendarse aún la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción. Subrayado fuera de texto.

Al confrontar la definición de arrendamiento y el objeto que puede tener este contrato, podemos inferir que el permitir el uso de una marca comercial a cambio de una prima o retribución puede constituir un contrato de arrendamiento sobre un bien o derecho incorporal. No obstante lo anterior la actividad y tarifas son las arriba explicadas, conforme lo disponen las normas especiales sobre el tema.

6. En cuanto a los intereses que recibe un socio o particular por prestamos a una sociedad es una actividad gravada y sobre este aspecto se ha pronunciado esta Subdirección Jurídico Tributaria mediante Concepto 1063 consultable en la página web de la Secretaría de Hacienda www.shd.gov.co.

7. En cuanto a la pregunta de si están gravados los rendimientos financieros de las cuentas de cuentas de ahorro o corriente que recibe un contribuyente, concluimos que lo están en la medida que los ingresos depositados en cada una de ellas provengan del ejercicio de una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, tal como se dijo por parte de este despacho en el Concepto 801, consultable también en la página web de esta entidad.

Cordial saludo

HEYBY POVEDA FERRO
Subdirectora Jurídico Tributaria

Reparto 318 de 2006
Elaboró: Antonio José Buitrago Rodríguez