Concepto 1129
31 de marzo de 2006
DIAN
Rifas promocionales
CONSULTA:
Pueden ser gravadas con el impuesto de azar y espectáculos las rifas promocionales?.
RESPUESTA:
El impuesto de azar y espectáculos se encuentra regulado actualmente en el Distrito Capital en los artículos 79 y siguientes del Decreto Distrital 352 de 2002, y grava en principio los juegos, rifas, bingos y similares y los espectáculos públicos que se realicen o ejecuten en la ciudad
Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 643 de 2001 y en atención al artículo 49 de la misma, el cual prohíbe gravar el monopolio rentístico de suerte y azar con impuestos territoriales, se generó toda clase de discusiones, teniendo como punto central, el establecer si la prohibición contenida en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001, cobija o no a los sorteos y rifas promocionales; recordemos en primera medida el artículo que prohíbe gravar con impuestos el monopolio de los juegos de suerte y azar.
"Artículo 49. Prohibición de gravar el monopolio. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos, distrito o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA....." (Se subraya)
La confusión generada obedece a:
El artículo 5 de la Ley 643 de 2001 define los juegos de suerte y azar en los siguientes términos:
"Artículo 5°. Definición de juegos de suerte y azar. Para los efectos de la presente ley, son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.
Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo, y que ofrecen como premio un bien o servicio, el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar.
(…)"
De donde se desprende concatenando los dos artículos transcritos de la Ley 643 de 2001 que no pueden ser gravados con impuestos territoriales los juegos de suerte y azar, es decir aquellos en los cuales una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.
Sin embargo, los incisos tercero y cuarto del artículo establece que están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 643 de 2001, entre otros los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, recordemos el texto de esta norma:
"Artículo 5°. Definición de juegos de suerte y azar. (…)
Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y escolar, que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros, así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo; también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades.
En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario. (.....)"
Sin embargo, a pesar de que los artículos transcritos establecen de forma puntual de que están excluidos de la aplicación de la Ley 643 de 2001, los sorteos promociónales, la misma Ley 643 en su Capítulo V, artículo 31, reglamenta la explotación, organización y administración de estos juegos, así:
"Artículo 31. Juegos promocionales. Son las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios, establecimientos, empresas o entidades, en los cuales se ofrece un premio al público, sin que para acceder al juego se pague directamente.
Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios.
Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo.
Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público.
La Empresa Territorial para la Salud (ETESA) originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital, explotará los juegos promocionales en el ámbito nacional y autorizará su realización. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD)."
Ante esta confusión, se elevó por parte de este Despacho consulta al Ministerio de la Protección Social, buscando dilucidar el alcance que debe dársele a la Ley 643 de 2001, respecto de los juegos y rifas promocionales, ante el cual ese Ministerio a través de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo mediante oficio 54544 del 2 de septiembre de 2005 consideró:
"Así las cosas el citado artículo 5º de la Ley 643, en su inciso tercero, excluye del régimen establecido por ella misma a: i) Los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados, ii) los denominados sorteos y juegos promocionales que realicen los comerciantes y los industriales con el exclusivo fin de "impulsar" sus ventas y los juegos que adelante las beneficiadas con el propósito de impulsar las ventas de las loterías y apuestas permanentes que tienen asignados por la ley; iii) los sorteos de las sociedades de capitalización, y iiii) las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos.
Respecto de la exclusión prevista en inciso tercero del artículo 5 de la Ley 643 de 2001, para efectos del presente análisis, es conveniente hacer mención a lo señalado por la H. Corte Constitucional en sentencia C-169/04., al pronunciarse sobre la exequibilidad de artículo 5 de la citada ley en lo referente a la excepción allí prevista:
"Para la Corte, en consonancia con el concepto del Señor Procurador General de la Nación, las exclusiones contenidas en el artículo 5° de la Ley 643 de 2001 no resultan violatorias de los artículos 13 y 336 constitucionales pues ellas no se refieren a una persona determinada, sino a ciertos tipos de juegos que no son de carácter lucrativo profesional, tienen un fin lícito permitido por la Constitución y en ocasiones van asociadas también a un beneficio común. (Subrayado fuera de texto)
Así mismo conforme al texto del inciso tercero del artículo 5° de la ley, donde precisamente se contienen las expresiones acusadas las exclusiones allí contenidas se hallan condicionadas a la circunstancia de que todos los sorteos se realicen de manera directa por las entidades explícitamente mencionadas en él. Así expresa el inciso en mención: (Subrayado fuera de texto)
(…)
En ese orden de ideas, y en relación con los diversos supuestos de exclusión referidos en la disposición acusada cabe precisar:
Las promociones que realizan los comerciantes o industriales no tienen por propósito desarrollar un juego de suerte o azar con carácter profesional, sino crear un estímulo usualmente esporádico u ocasional como estrategia para impulsar sus ventas; este propósito no resulta irrazonable si se tiene en cuenta que el objetivo principal es que los empresarios aumenten su flujo de caja, fomenten el desarrollo empresarial y la creación de empleo tanto directo como indirecto. (Subrayado fuera de texto)
También es claro que los mencionados sorteos promocionales no son parte del objeto social de la persona jurídica que se dedica a la actividad comercial o industrial, como tampoco de la actividad principal a la que se dedica la persona natural, sino que constituye una especie de estímulo que bien puede otorgar a quienes se dediquen a crear empresa, a promover la industria y el comercio, al crecimiento económico y a la generación de empleo." (Subrayado fuera de texto)
Por otra parte, el artículo 31 de la Ley 643 de 2001, se ocupa de los "JUEGOS PROMOCIONALES" como parte de monopolio rentístico y los define como…
En este orden de ideas, en una interpretación sistemática de la ley debe entenderse que la exclusión prevista en el inciso tercero del artículo 5º ibidem, se predica exclusivamente de aquellos juegos promocionales que no son de carácter lucrativo profesional sino que constituye una especie de estímulo, no son parte del objeto social de la persona jurídica que se dedica a la actividad comercial o industrial y que deben ser realizados de manera directa por la entidad entre otros aspectos, los cuales por estar excluido del ámbito de aplicación de la Ley 643 de 2001,no se encuentra cobijados por la prohibición contenida en el artículo 9 de la citada ley en cuanto a que "… no podrán ser gravados por los departamentos.
En tanto que tratándose de .los demás juegos promocionales regulados en el artículo 31 de la Ley 643 de 2001 y reglamentados por el Decreto 493 de 2001, que no se encuentren dentro de la excepción prevista en el inciso tercero del artículo 5 de la Ley 643 de 2001, por estar sometidos al régimen establecido en la citada ley, éstos no podrán ser gravados por los departamentos, distrito o municipio, con impuestos, tasas o contribuciones fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la misma ley de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001."
Así las cosas y manera de conclusión, tenemos que al estar excluidos del amparo de la Ley 643 de 2001 los denominados sorteos y juegos promocionales que realicen los comerciantes y los industriales con el exclusivo fin de "impulsar" sus ventas y por ende al no aplicarles la Ley 643 de 2001, tampoco les aplica la prohibición de gravarlos con impuestos territoriales, es perfectamente válido concluir que puede la Administración Tributaria Distrital, dar aplicación de las regulaciones contenidas en los artículos 79 y siguientes del Decreto Distrital 352 de 2002, a este tipo de sorteos y juegos promocionales, en otras palabras, la realización de estos sorteos y juegos promocionales en jurisdicción del Distrito Capital, se encuentra gravada con el impuesto de azar y espectáculos en esta ciudad, debiendo tener presente el contribuyente que deberá tributar aplicándole un 10% a la base gravable la cual estará por el valor total de los premios sorteados.
Esperamos de esta forma haber absuelto sus inquietudes.
Cordial Saludo
Elaboró: Harold Ferney Parra Ortiz
