Concepto 1128
31 de Marzo de 2006
TEMA: Impuestos de delineación urbana y participación en plusvalía
SUBTEMA: Efectos de la revocatoria de la licencia en cuanto al tributo.
Respetada señora:
De acuerdo con los numerales 2 y 3 del artículo 22 del Decreto Distrital 333 del 30 de septiembre de 2003, compete a este Despacho interpretar de manera general y abstracta la aplicación de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección Distrital de Impuestos.
CONSULTA:
El Acuerdo 28 de 1995 en su artículo 21 dispuso como hecho generador del impuesto de delineación urbana "la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Bogotá."
El Decreto Ley 2150 de 1995 creó la figura del curador urbano. El Consejo de Estado en concepto del 3 de febrero de 2005, basándose en la normatividad existente, dejó claro que el curador urbano "es un particular encargado de dar fe acerca del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en los distritos o municipios y de expedir las licencias de urbanismo o construcción a solicitud de parte". De igual forma, conceptuó "Los curadores urbanos como particulares que ejercen funciones públicas y manejan recursos públicos están sujetos al control y vigilancia fiscal que ejercen las contralorías distritales y municipales".
Por otro lado, mediante concepto rendido el dos (2) de junio de 2005 a través de las Sala de Consulta y Servicio Civil, el mismo Consejo de Estado se pronunció en relación con la competencia de las Oficinas de Planeación para resolver la revocatoria de los actos administrativos proferidos por los curadores urbanos. En ambos casos la respuesta desarrolla la teoría de la superioridad funcional (no jerárquica) que se materializa en la relación de curadores y oficinas de planeación.
En este orden de ideas, el Departamento Administrativo de Planeación está facultado para revocar los actos administrativos proferidos por los curadores urbanos, es decir, cualquier tipo de licencia urbanística, licencias que a su vez son, según las normas expuestas, el hecho generador del impuesto de delineación urbana.
Por lo anterior se plantean las siguientes
PREGUNTAS:
1.¿Qué efectos tiene la revocatoria de una licencia urbanística en los tributos que han sido pagados al Distrito por la expedición de dicho acto administrativo?
2. ¿La revocatoria de una licencia, por la que se pagó impuesto de delineación urbana, conlleva la devolución del dinero pagado por concepto del tributo?
3. ¿Se configura el pago de lo no debido?
4. Al revocarse una licencia de construcción, ¿Puede el afectado al radicar de nuevo la solicitud de licencia en una curaduría, tomar el pago realizado cuando se le expidió la licencia revocada y trasladarlo o tenerlo como abono al impuesto a pagar por la nueva licencia?
5. En cuanto al tributo de participación en la plusvalía, revocarse la licencia de construcción conlleva la devolución del dinero pagado por el titular de la licencia?
RESPUESTA:
La expedición de la licencia ha sido definida por las normas que regulan tanto el impuesto de delineación como el gravamen de participación en la plusvalía como el hecho generador de estos tributos.
En el Concepto 698 del 20 de agosto de 1998, esta oficina refiriéndose al tema del impuesto de delineación en cuanto a un evento en el que se pagó el impuesto pero no se expidió la licencia dijo:
"A partir del año 1996 como por disposición del Acuerdo 28 de 1995 el hecho generador está constituido por la expedición de la licencia de construcción, independiente de si la obra se realizó o no, lo que se debe tener en cuenta es que si declaró y pagó el impuesto sin que se le hubiera expedido la respectiva licencia de construcción, como no se configura el hecho generador del tributo, ésta declaración se constituye en una liquidación presentada por un no obligado a declarar, que en los términos del artículo 34-1 del Decreto Distrital 807 de 1993, no produce efecto legal alguno presentándose pago de lo no debido, el cual en los términos del artículo 147 del Decreto Distrital 807 estaría sujeto a devolución dentro de los dos años siguientes a la realización del mismo, efecto para el cual debe elevar una solicitud ante el Grupo de Cuentas Corrientes de la Jefatura de Recaudo de la Subdirección de impuestos a la Producción y al Consumo. Pero si el hecho generador se realizó, es decir se le expidió la respectiva licencia, así haya o no desarrollado el proyecto de construcción no habrá lugar a la devolución del pago."
Por otra parte las licencias de construcción expedidas sin observancia de las normas de urbanismo efectivamente son revocables. Dicha revocatoria se fundamenta en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, por ser la licencia ilegítimamente expedida una manifiesta violación a la Constitución Política y la ley, y por no ser conforme con el interés público y atentar contra él.
La Revocatoria Directa de las Licencias de Construcción, proferidas presuntamente de manera irregular, es competencia de los alcaldes con base en lo previsto tanto por el artículo 23 del Decreto 1052 de 1998 que dispone expresamente que "contra los actos que resuelvan las solicitudes de licencias procederán los recursos de la vía gubernativa, la revocatoria directa y las acciones establecidas en el Código Contencioso Administrativo", así como por lo previsto en el artículo 101 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 9º de la Ley 810 de 2003, que dispone expresamente: ". 6: El alcalde municipal o distrital, o su delegado permanente, será la instancia encargada de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbanísticas por parte de los curadores urbanos…".
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 2 de junio de 2005, en relación con la competencia para conocer de la revocatoria directa de los actos administrativos expedidos por los Curadores Urbanos, señaló: " Lo anterior significa que cuando la ley 388 de 1997 y su decreto reglamentario, concibieron la posibilidad de revocatoria directa de los actos de los curadores, sometiendo esta figura a las normas del Código Contencioso Administrativo, la interpretación de contexto o lo que llaman los autores españoles, el metalenguaje de la norma, indica que el curador es competente para revocar sus propios actos, y que las oficinas de planeación o en su defecto los alcaldes son los "inmediatos superiores" funcionales, ante quienes también se puede solicitar la revocación directa de los actos de los curadores, habida consideración de la facultad que les otorga la ley para vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbanísticas por parte de éstos.
Ahora en cuanto a los efectos de la revocatoria de las licencias de construcción y urbanismo respecto de los impuestos con ella generados, conviene traer varias referencias doctrinales y jurisprudenciales consignadas en el CONCEPTO TRIBUTARIO 046109 del 12 de julio de 2005 expedido por la jefatura jurídica de la DIAN:
Mediante Concepto número 123027 de 2000, este despacho se pronunció en relación con los efectos de la revocatoria directa en el siguiente sentido:
"Como lo ha expresado la doctrina la revocatoria del acto es a su vez un acto de naturaleza constitutiva y no declarativa como ocurre en el caso de la nulidad. En aquélla (revocatoria) se crean nuevas consecuencias jurídicas ex nunc o hacia el futuro; en esta (nulidad) se extinguen o invalidan situaciones jurídicas ex tunc, o hacia el pasado. La revocación no tiene efecto retroactivo y en consecuencia perduran las situaciones jurídicas concretas que hubieren nacido al amparo del acto revocado. Este por haber sido retirado del mundo del derecho ya no producirá efectos en lo venidero, pero son válidos los que durante su existencia produjo".
Posteriormente en Concepto número 083323 de 2002, señaló:
"En relación con el tema, cuando la causal de revocatoria es la ausencia de legitimidad de lo actuado, el autor Héctor Escola, citado en Sentencia 5363 de abril 13 de 2000, proferida por el Honorable Consejo de Estado acerca del control del acto de revocatoria, dice: `Cuando se trata de revocatoria directa por razones de legitimidad, produce efectos declarativos puesto que las cosas se retrotraen al estado anterior. Se trata de sacar del mundo jurídico un acto calificado de ilegal. Agrega que si la revocación se ha fundado en razones de ilegitimidad `sus efectos se producirán ex tunc, es decir, desde la fecha de emisión del acto que ha sido revocado o que este ha comenzado a producir sus resultados."
Los términos de la citada sentencia son:
Cuando la revocación se ha fundado en razones de mérito u oportunidad no se desdice la legalidad del acto revocado; produce efectos constitutivos para el interesado, ya que lo coloca ante una situación nueva, dándole derecho, incluso, a ser indemnizado por los beneficios de que resulta privado o por los perjuicios que se deriven de la decisión de revocatoria.
Si la revocación se ha fundado en razones de mérito, siendo constitutiva, producirá sus efectos ex nunc, o sea, a partir de la fecha de la revocación; en el caso de responder a razones de ilegitimidad, sus efectos se producirán ex tunc, es decir, desde la fecha de emisión del acto que ha sido revocado o en que este ha comenzado a producir sus resultados".(Consejo de Estado -Sección Primera, Sentencia Exp. 5363 - Abril 13 de 2000- M. P. Olga Inés Navarrete).
El tratadista Libardo Rodríguez en su libro Derecho Administrativo General y colombiano indica:
"Por otra parte, a pesar de que el Código no se refiere a los efectos de la revocación en cuanto al tiempo de vigencia del acto revocado, podríamos preguntarnos si la revocación produce efectos retroactivos o solo para el futuro. Al respecto el derecho francés diferencia la abrogación, que es la revocación de los actos con efectos retroactivos, es decir, haciendo desaparecer el acto desde su nacimiento. Sobre este particular, nos parece que dada la representación legal de la revocación en nuestro ordenamiento jurídico, debe tenerse en cuenta la causal que da lugar a ella. Así, si la revocación se basa en la causal de inconstitucionalidad o ilegalidad, sus efectos deben considerarse retroactivos, a semejanza de la declaratoria de nulidad decretada por juez. A su vez, si la revocación es por razones de oportunidad o inconveniencia, debe considerarse que solo produce efectos hacia el futuro".
Igualmente, el doctor Carlos Ariel Sánchez Torres en su libro Teoría del Acto Administrativo señala:
"Pero según sea revocado el acto administrativo por legalidad o por conveniencia, tiene efectos jurídicos.
Si el acto es revocado por legalidad, los efectos de la revocatoria se retrotraen al pasado, al momento de la expedición del acto.
Si el acto es revocado por inconveniencia, los efectos de la revocatoria son hacia el futuro (igual sucede con la derogación de los actos administrativos)".
Teniendo en cuenta la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado y la Doctrina sobre el tema antes expuesta podemos concluir que, si un acto administrativo se expidió desconociendo la Constitución o la ley (artículo 69 Código Contencioso Administrativo) la Administración puede revocarlo a solicitud de parte o de oficio y los efectos de la revocación serán ex tunc o sea retroactivos, porque las cosas se retrotraen al estado anterior, afectando situaciones que no se encuentren consolidadas, es decir aquellas que al momento de proferirse la resolución de revocatoria se debatían o eran susceptibles de debatirse.
Por el contrario, cuando el acto administrativo es revocado porque no está conforme con el interés público o social o porque se causa un agravio injustificado a una persona, la revocación solamente producirá efectos hacia el futuro.
En el caso ahora consultado se pagó el impuesto y se expidió la licencia pero la misma fue revocada. La respuesta a la consulta implica definir qué efectos se derivan de la revocatoria de un acto administrativo respecto de los derechos y obligaciones que de él se derivan, pero orientando estos efectos según la causal de la revocatoria.
Con base en el enfoque doctrinario y jurisprudencial señalado la revocatoria del acto cuando la causal de ésta es la ilegalidad o la inconstitucionalidad equivale a retrotraer las cosas al estado anterior a la expedición del acto como si este nunca hubiese sido proferido, muy similar a lo que ocurre con los efectos de la nulidad de los actos.
Esta es la razón por la cual en los actos de revocatoria de licencias se sugiere ordenar la demolición de las obras realizadas al amparo de la licencia ilegalmente expedida, como si tales obras se hubieren realizado sin licencia.
En igual sentido, al desaparecer retroactivamente la licencia de construcción del ordenamiento jurídico con efectos desde la misma fecha en que se expidió, desaparece retroactivamente el hecho generador de estos gravámenes, delineación y participación en plusvalía, y por tanto efectivamente constituye el pago de lo no debido, siendo procedente su devolución dentro de los términos previstos para los no contribuyentes o pedir que se le compense a favor de cualquier obligación tributaria pendiente de pago.
Más concretamente podremos decir que si la persona a quien se le revocó una licencia de construcción o urbanización por motivos de ilegalidad o error en su expedición, bajo el contexto de que el pago efectuado sobre la licencia revocada constituye un pago de lo no debido, puede pedir la compensación de este saldo a favor para que se aplique a la declaración del impuesto que se ocasione con la expedición de una nueva licencia, agotando los procedimientos previstos en los artículos 144 y siguientes del Decreto 807 de 1993, pero no podrá tenerlo como abono directo a la nueva declaración de los impuestos de delineación o participación en la plusvalía, ya que esta obedece a la expedición de una licencia diferente, esto es, un nuevo hecho generador. En tal sentido, no se trata de una declaración de corrección de una declaración inexacta, que es cuando el valor pagado con ésta se imputa de manera directa a la declaración de corrección que la remplaza, sino que se trata de actos administrativos independientes, la licencia revocada y la nueva licencia, creadores de efectos jurídicos y fiscales independientes.
De esta forma, mientras la persona titular de estas licencias no agote el procedimiento de compensación y la administración no le responda de manera concreta, no se entenderá acreditado ante la curaduría respectiva el pago de los impuestos que genere la nueva licencia que se expida.
Cordialmente,
HEYBY POVEDA FERRO
Subdirectora Jurídico Tributaria (E.)
Reparto 103 de 2006
Elaboró: Antonio José Buitrago Rodríguez