Concepto No. 1122

ASUNTO: Consulta 20054ER116201 del 9 de diciembre de 2005.
TEMA: Impuesto de Industria y Comercio. 
SUBTEMA: Sujetos pasivos.

De acuerdo con los numerales 2 y 3 del artículo 22 del Decreto Distrital 333 del 30 de septiembre de 2003, compete a este Despacho interpretar de manera general y abstracta la aplicación de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección de Impuestos Distritales.

CONSULTA

Acudimos en procura de encontrar la solución jurídica a las siguientes inquietudes relacionadas con nuestra organización constituida como una entidad sin ánimo de lucro, de carácter comunitario, cuyo objeto social se basa en la televisión comunitaria incidental (señales libres del espectro electromagnético).

Nuestra organización se enmarca dentro de los siguientes aspectos:

Creemos que estamos frente a una organización de fines similares a las actividades de juntas de copropietarios, donde se caracteriza por los siguientes factores:

1- Entidad sin ánimo de lucro, 2- Su objeto es el de administrar correcta y eficazmente los bienes comunes, 3- La administración corresponde a todos y cada uno de los copropietarios (Asamblea General de Copropietarios) por mandato legal (Ley 182 de 1995, artículo 37, numeral 4º y Acuerdos 006 de 1996 y 006 de 1999 de la Comisión Nacional de Televisión, 4- Los copropietarios hacen parte integral de la misma organización, 5- No existe una parte contratante y otra contratista, 6- Sus rentas y costos de mantenimiento, conservación y reparación son a favor y a cargo de todos los copropietarios, lo que no se enmarca dentro de las actividades gravadas previstas en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, 7- Los excedentes en caso de presentarse por disposición legal deberán ser reinvertidos en el sostenimiento o mejoras de la organización.

Ante estas consideraciones

PREGUNTAMOS:

Si una organización como la nuestra recibe aportes de auto-sostenimiento de parte de sus asociados quienes son los copropietarios del patrimonio que posee la organización, donde no existe la obligación de hacer y donde no existe un tercero que contrata, ¿Estos aportes constituyen servicio gravado con ICA?

RESPUESTA:

Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en la cual se ha difundido la tesis de que independientemente de la naturaleza jurídica de la entidad, si la entidad realiza actividades industriales, comerciales o de servicios gravadas con el impuesto de industria y comercio, deberá cumplir con las obligaciones como contribuyente o responsable del impuesto de industria y comercio.

Entre las sentencias más recientes están las radicadas con los números 13301, 13276, 13340 de 2003 y 13345 de 2004, en todas las cuales se analizó que en lo atinente al impuesto de industria y comercio, lo que se grava según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, es el ejercicio en una jurisdicción municipal de una actividad comercial, industrial o de servicios y que los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, que realizan el hecho gravado, independientemente de la naturaleza jurídica que ostenten, salvo que en forma expresa se consagre la exención, como ocurre con el artículo 39 de la misma Ley que prohíbe gravar con el impuesto de industria y comercio a ciertas actividades y entidades taxativamente referidas.

"Artículo 39. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes:

1. Las obligaciones contraidas por el Gobierno en virtud de tratados o convenios internacionales que haya celebrado o celebre en el futuro, y las contraidas por la Nación, los Departamentos o los Municipios, mediante contratos celebrados en desarrollo de la legislación anterior.

2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los Departamentos y Municipales las siguientes prohibiciones:

a) La de imponer gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluyan en esta prohibición las fábricas de productos alimenticios o toda la industria donde haya un proceso de transformación por elemental que ésta sea;

b) La de gravar los artículos de producción nacional destinada a la exportación.

c) La de gravar con el impuesto de Industria y Comercio la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de Industria y Comercio;

d) La de gravar con el impuesto de Industria y Comercio, los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud;

e) La de gravar la primera etapa de transformación realizada en predios rurales cuando se trate de actividades de producción agropecuaria, con excepción de toda industria donde haya una transformación por elemental que ésta sea; f) La de gravar las actividades, del Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema."

Dentro de las no sujeciones arriba indicadas ninguna levanta el gravamen para las asociaciones de televisión comunitaria. En efecto no nos encontramos ante un establecimiento educativo público, ni una entidad de beneficencia, tampoco una entidad cuyo objeto exclusivo sea la cultura o el deporte, no se trata de un sindicato, no es una asociación gremial o de profesionales sin ánimo de lucro, no es un partido político y tampoco se trata de un hospital adscrito o vinculado al sistema nacional de salud.

Las comunidades organizadas para la prestación del servicio público de televisión conforme la Ley 182 de 1995 son personas jurídicas y aunque estén catalogadas como asociaciones sin ánimo de lucro, deben responder por el impuesto de industria y comercio por las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice.

Aunque su actividad sea muy similar a las de las juntas de copropietarios, estas tienen un régimen especial definido en la Ley 675 de 2001, no aplicable a las comunidades organizadas para la prestación del servicio de televisión, pues la naturaleza de aquellas tiene que ver solamente con la administración de edificios y conjuntos cerrados, estando excluidos de manera concreta por la mencionada ley que las regula. Por el contrario ninguna norma excluye a ninguno de los tipos de operadores del servicio de televisión del gravamen de industria y comercio.

Las personas jurídicas, independientemente de su naturaleza jurídica, si realizan actividades industriales, comerciales o de servicios gravadas, se consideran sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio.

Tampoco importa para efecto de establecer una posible no sujeción quienes son los asociados, aportantes o accionistas y si los beneficiarios de los bienes o servicios suministrados son los mismos asociados que integran la persona jurídica prestadora de los servicios o vendedora de los bienes.

Aduce el consultante que no da diferenciación entre contratante y contratista porque los asociados son los mismos que reciben en servicio.

Al respecto conviene aclarar que cuando los asociados se organizan bajo la forma de una persona jurídica distinta de cada uno de ellos, la relación contractual de servicio se da es entre la persona jurídica conformada y cada uno de los asociados, no entre asociados y los mismos asociados. Es decir no hay confusión en los extremos de la relación contractual de prestación de servicios. Son personas distintas la asociación y los usuarios del servicio de televisión.

Naturalmente que la relación económica y jurídica encaminada a la conformar el ente organizado es diferente a la relación económica de prestación del servicio de televisión incidental. La primera relación está encaminada a conformar el ente asociativo y dotarlo de recursos; la segunda está encaminada a prestar el servicio de televisión y a recaudar las cuotas para costear el funcionamiento del dispositivo implementado.

El artículo 35 de la Ley 182 de 1995 en efecto dice que los operadores del servicio de televisión deben ser personas jurídicas:

"ARTICULO 35. operadores del servicio de televisión. Se entiende por operador la persona jurídica pública o privada, con o sin ánimo de lucro, que utiliza directamente las frecuencias requeridas para la prestación del servicio público de televisión en cualquiera de sus modalidades, sobre un área determinada, en virtud de un título concedido por ministerio de la ley, por un contrato o por una licencia.

Para los efectos de la presente ley son operadores del servicio público de televisión las siguientes personas: el Instituto Nacional de Radio y Televisión al que hace referencia la presente ley, las organizaciones regionales de televisión, actualmente constituidas y las que se constituyan en los términos de la presente Ley, las personas jurídicas autorizadas en virtud de contrato para cubrir las zonas que más adelante se describen, las organizaciones comunitarias y personas jurídicas titulares de licencias para cubrir el nivel local, y las personas autorizadas para prestar el servicio de televisión cerrada o por suscripción.

…"

En cuanto a la cobertura de la distribución de la señal suministrada por las comunidades organizadas el artículo 36 de la misma ley establece que es de nivel local:

"ARTICULO 36. Distribución territorial para la explotación del servicio. El servicio de televisión podrá prestarse en los siguientes niveles territoriales en concordancia con la clasificación de servicio consignado en el artículo 19 de la presente Ley:

1. Nacional.

2. Zona…

3. Regional.

4. Local.

ARTICULO 37. Régimen de prestación. En cada uno de los niveles territoriales antes señalados, el servicio público de televisión será prestado en libre y leal competencia, de conformidad con las siguientes reglas:

…

4. Nivel Local: El servicio de televisión será prestado por las comunidades organizadas, las instituciones educativas, tales como colegios y universidades, fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro y personas jurídicas con ánimo de lucro en municipios hasta de trescientos mil (300.000) habitantes, con énfasis en programación de contenido social y comunitario y podrá ser comercializado gradualmente, de acuerdo con la reglamentación que al efecto expida la Comisión Nacional de Televisión.

Para los efectos de esta Ley, se entiende por comunidad organizada la asociación de derecho, integrada por personas naturales residentes en un municipio o distrito o parte de ellos, en la que sus miembros estén unidos por lazos de vecindad o colaboración mutuos para operar un servicio de televisión comunitaria, con el propósito de alcanzar fines cívicos, cooperativos, solidarios, académicos, ecológicos, educativos, recreativos, culturales o institucionales.

El servicio de televisión comunitario será prestado, autofinanciado y comercializado por las comunidades organizadas de acuerdo con el reglamento que expida la Comisión Nacional de Televisión."

En reglamento a la norma anterior, la Comisión Nacional de Televisión expidió el Acuerdo 6 de 1996, que establece unos requisitos para el funcionamiento de estas comunidades como operadores del servicio de televisión incidental y le define unas obligaciones, prohibiciones y sanciones en caso de incumplimiento de las normas a las cuales deben sujetarse.

De igual manera tiene previsto que estas comunidades definirán unos estatutos en los cuales se establecerán las obligaciones a cargo de los asociados y particularmente lo referente a los aportes para infraestructura y mantenimiento del servicio.

Es decir, de la normatividad que regula el funcionamiento de las comunidades organizadas como operadores de televisión incidental local, se derivan una serie de obligaciones para el ente asociativo y para los beneficiarios del servicio, de naturaleza cuasicontractual, pues aunque no requiere la celebración de un contrato de suscripción, la ley les establece a cada una de las partes sus deberes, a saber: Para el ente asociativo la obligación de hacer consistente en prestar el servicio de televisión conforme a la reglamentación expedida por la Comisión Nacional de Televisión y para el asociado pagar los aportes. Al respecto los artículos 18 y 19 del Acuerdo 6 de 1996 establecen:

"Artículo 18º. Aportes. Las Comunidades Organizadas establecerán en sus estatutos la forma en que se fijarán los aportes ordinarios y extraordinarios que sean necesarios exclusivamente para la administración, operación, mantenimiento, reposición, ampliación y mejoramiento del servicio, para lo cual deberán llevar los correspondientes libros de contabilidad. Para la prestación de este servicio, las comunidades podrán contratar con terceros su operación, mantenimiento, reposición, ampliación y mejoramiento.

Artículo 19º. Clases de Aportes. Se podrán cobrar los siguientes aportes:

a) Aporte de instalación: 
Es la cuota parte que los miembros de una comunidad deberán pagar, por una sola vez, para cubrir los costos en que se incurra por la instalación del sistema.

b) Aportes ordinarios:
Es la cuota parte que cada usuario deberá pagar, con la frecuencia que establezca la comunidad organizada, con el fin de cubrir exclusivamente los costos de administración, operación y mantenimiento del servicio, para garantizarle a los miembros de la comunidad la continuidad y calidad del mismo.

c) Aportes extraordinarios:

Es la cuota parte que los miembros de la comunidad organizada deberán cancelar ocasionalmente con el fin de cubrir los costos de reposición, ampliación o mejoramiento del servicio, para garantizar a los miembros de la comunidad la continuidad y calidad del mismo."

Todos estos aportes, son retributivos en la medida que están establecidos para cubrir los costos de instalación, operación, administración y mantenimiento, de tal forma que se posibilite y mantenga la prestación del servicio.

Por lo anterior podemos concluir que las asociaciones como las que usted dirige son contribuyentes del impuesto de industria y comercio en la medida que la actividad que realizan constituye un servicio que se presta bajo el imperio de la ley y de los estatutos del ente asociativo, que define la obligación de hacer consistente en proveer la señal de televisión a cambio de una retribución representada por los aportes exigidos a los usuarios.

En conclusión y atendiendo de manera concreta su consulta diremos que los aportes recibidos de los asociados para la prestación del servicio de televisión local por parte de las comunidades organizadas, están gravados con impuesto de industria y comercio, al considerarse ingresos percibidos por la prestación de un servicio generador del tributo.

Cordialmente,

MAGDA CRISTINA MONTAÑA MURILLO
Subdirectora Jurídico Tributaria

Reparto 615
Elaboró: Antonio José Buitrago Rodríguez