MEMORANDO CONCEPTO 1107
Tema: Impuesto De Industria Y Comercio
Subtema: No sujeción Actividad Cultural
Artistas y Periodistas como profesionales independientes
Fecha: Agosto 29 del 2005
CONSULTA
A los artistas y periodistas que no ostentan el título universitario pero que se les ha expedido tarjeta profesional por parte del Ministerio de Educación Nacional, ¿se les debe considerar como “Profesionales Liberales” y por ende, otorgárseles el tratamiento tributario propio de éstos?
La tarjeta profesional otorgada a artistas y periodistas por parte del Ministerio de Educación Nacional, ¿debe ser convalidada para todos sus efectos como título profesional otorgado por Institución de Educación Superior, debidamente autorizada por el Gobierno Nacional?
RESPUESTA
En primer término se hace necesario precisar la normatividad que cobija el tratamiento a los profesionales independientes dentro del impuesto de industria y comercio, teniendo especial consideración en el supuesto de que los oficios objeto del presente concepto puedan ser considerados como profesionales liberales para el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, así como para los beneficios derivados de dicha categorización.
En materia tributaria es el Acuerdo 9 de 1992 en su artículo 9º, el que establece los requisitos para que se configure una profesión liberal. Estos son:
- Que sea persona natural
- Que sean actividades reguladas por el Estado.
- Que haya obtenido el título académico.
- Que sean títulos académicos de educación superior otorgados por instituciones docentes autorizadas.
Bajo estos parámetros, para que pueda adquirirse el calificativo de profesional liberal, se debe cumplir taxativamente con los requisitos anteriormente señalados, entendiéndose sin lugar a discusión, de la norma transcrita, que la obtención de un título académico es elemento determinante para que una persona que además de cumplir con los demás requisitos ser persona natural, y ejercer una actividad regulada por el Estado, ostente un título académico de educación superior otorgado por las instituciones docentes autorizadas para tal fin.
De manera tal, que la obtención de la tarjeta profesional expedida por el Ministerio de Educación para quienes se dedican a tales oficios como son arte y periodismo, representa que las actividades consistentes en la prestación de un servicio similar al desarrollo de una profesión liberal, se encuentre enmarcada dentro de dicho concepto.
Ahora bien, en atención a que el tema en cuestión se refiere a dos casos diferentes en particular ( artistas y periodistas) y que cada uno de éstos tiene un tratamiento normativo y jurisprudencial diferente haremos un análisis separado para cada uno de ellos.
- Artistas
Mediante el Decreto Extraordinario 2166 de 1985 se creo el fondo de seguridad social del Artista colombiano, con el objeto de otorgarle protección dentro del derecho a la seguridad social que éste tiene, creando para el efecto una tarjeta profesional, la cual, solamente tiene alcances para efectos de seguridad social.
DECRETO EXTRAORDINARIO 2166 DE 1985
(Agosto 9)
Por el cual se crea en fondo de seguridad social del artista colombiano y se dictan otras disposiciones.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 25 de 1985,
DECRETA:
TITULO I
DE LA CONDICION DEL PROFESIONAL DEL ARTE
Artículo 1 Son profesionales del arte los artistas, empíricos o académicos, que demuestren que han ejercido o ejercen actividades inherentes al arte en cualquiera de sus distintas expresiones todo conforme a lo previsto en el presente Decreto. (el subrayado es propio)
Articulo 4 Una vez cumplido lo ordenado en el literal b) del artículo 3º , el Ministerio de Educación Nacional expedirá al profesional del Arte una tarjeta que lo acredite como tal.”
Sobre las funciones y las demás facultades concedidas al Consejo Asesor para la Profesionalización del Artista, por el decreto extraordinario en mención ( Decreto 2166 de 1985) la Corte Suprema de Justicia se pronunció mediante sentencia del 20 de junio de 1990, respecto a la compatibilidad de estas funciones, con el alcance de las facultades extraordinarias conferidas, al considerar que tal ente ” puede ser un mecanismo operativo adecuado para cumplir las funciones que le atribuyó la ley 25 de 1985 al ejecutivo (…) dentro de las que se destacan las de establecer los requisitos que permitan la condición de profesional del arte (…)”; siendo declarado exequible este aspecto en tanto la finalidad de la ley 25 y del decreto que la desarrolló, no toca con el ejercicio de la actividad artística, teniendo en consideración que las resoluciones del Consejo Asesor no reglamentó la profesión del artista, sino que constituyó mecanismos idóneos para comprobar la condición de tal, con el fin de disfrutar de los beneficios de previsión social y obtener plena garantía del derecho de asociación.
Dentro de la misma sentencia y respecto a que el numeral II del artículo 1º de la Ley 25 de 1985 que señala “… determinar la condición de profesional del arte en sus distintas expresiones, para los alcances de esta ley”, sobre lo cual indicaba al demandante, no se encontraba ajustada a derecho; la Corte ha preceptuado que “la determinación de la condición de profesional del arte se hace con el fin de incorporarla a las reglas que se dicten para garantizar el derecho de asociación y de previsión social precisamente a tales personas” ( el subrayado el propio)” aserto propio para reiterar que las reglamentaciones dictadas en relación con la expedición de la tarjeta profesional, no tocan con el ejercicio profesional, de otro lado, no existe disposición en contrario.
Dentro del proceso reseñado a pie de página , se indican algunos apartes sobre los cuales se ha manifestado el autor, que bien vale la pena citar, y que a la letra preceptúa: ” Resulta equivocado, entonces considerar que el Gobierno Nacional carecía de facultades para, como lo hizo el artículo 3º del Decreto 2166 disponer que al Consejo Asesor le corresponde “establecer los requisitos que permitan calificar la condición de profesional del arte”, en efecto, la ley 25 despeja la duda acerca de lo que debe entenderse por tal, en tanto el artículo 1º expresamente dispone que se trata de una actividad profesional en cualesquiera de sus formas, que implica dedicación permanente como artista, librando al legislador extraordinario la atribución de determinar la condición de profesional del arte en sus distintas expresiones ” para los alcances de esta ley” previsión social y asociación ( el subrayado es propio), regulación que aparece en el titulo I del referido decreto – ” De la condición del profesional del arte, a cuyo tenor ” son o ejercen, actividades inherentes al arte en cualquiera de sus distintas expresiones, todo conforme a lo previsto en el presente decreto.”
En este orden de ideas, y en atención a que la finalidad propia de este estudio radica en determinar inicialmente si la tarjeta profesional expedida a los artistas por parte del Ministerio de Educación Nacional puede ser convalidada para todos sus efectos con la obtención de un título académico obtenido en institución educativa superior autorizada por el Gobierno Nacional, debe precisarse que en atención a que sobre el caso particular deben tenerse en consideración, los fines de asociación y seguridad social perseguidos por el legislador al momento de expedir la reglamentación reguladora de dicha situación.
Con base en lo anterior y como ya ha sido indicado en líneas anteriores, el legislador tuvo como objetivo al expedir la Ley 25 de 1985, al igual que el decreto 2166 del mismo año, proteger al sector artístico del abandono al cual estaba sometido en aspectos legales tales como la seguridad social y los derechos de asociación; así que con base en lo preceptuado en el proyecto de ley de esta normatividad, así que con base en lo preceptuado en el proyecto de ley de esta normatividad, así lo dejó plasmado, expidiéndose dicha reglamentación con la intención real y objetiva de proteger estos derechos, sin inmiscuirse en lo relacionado con el ejercicio profesional, pues ha sido manifestado por la Corte, que ” la determinación de la condición de profesional del arte se hace con el fin de incorporarla a las reglas que se dicten para garantizar el derecho de asociación y de previsión social precisamente a tales personas”; respecto a lo que el Consejo de Estado en el concepto emitido a consulta con radicación 1515 del 18 de julio de 2003, ha manifestado que ” … las reglamentaciones dictadas en relación con la expedición de la tarjeta profesional, no tocan con el ejercicio profesional, de otro lado, no existe disposición en contrario.”
Continúa la Sala en este concepto: “A juicio de la Sala, cotejada la normatividad contenida en la ley 25 de 1985 y en el Decreto 2166 del mismo año que desarrolló las facultades extraordinarias conferidas por aquella, estas disposiciones perviven en relación con la materia bajo estudio, pues no son contrarias a la Constitución de 1991 y armonizan con el núcleo de la libertad de escoger profesión u oficio y de búsqueda de conocimiento y de la expresión artística, reglamentación compatible con el ejercicio de actividades artísticas, desarrolladas con o sin adquisición de título académico.”
“De manera general puede aducirse que para ejercer la profesión de artista no se requiere acreditar formación académica, pero si ella se adquiere, tendrá efectos para hacer tal reconocimiento susceptible de ser también alcanzada por el empírico si demuestra su dedicación, de manera habitual a las actividades artísticas. El artista titulado puede demostrar su idoneidad profesional mediante la presentación del respectivo título, obtenido conforme a la ley, y obtener la tarjeta profesional correspondiente, a lo cual también tiene derecho el artista empírico que sin haber adelantado curso alguno de formación académica, reúna los requisitos previstos en la Resolución No. 008 de 1991”.
Por otro lado, del texto del artículo 32 de la Ley 397 se desprende que existe un grupo determinado de destinatarios: los artistas que a la fecha de aprobación de la referida ley habían obtenido la tarjeta profesional otorgada por el Ministerio de Educación Nacional con base en el Decreto 2166 de 1985, quienes pueden obtener el beneficio consagrado en la norma, esto es, el reconocimiento del carácter del profesional titulado, aún los artistas empíricos, quienes se asimilarían a los que hayan obtenido regularmente un título profesional, y que no requieren otro reconocimiento.
Los alcances legales de la profesionalización – que es el ejercicio habitual de cualquiera de las actividades a que se refiere el artículo 11 de la ley 25 de 1985, requisito que se mantiene vigente aún después de la expedición de la ley 397 y confiere a los artistas el derecho a obtener la protección del Estado – permiten cuestionar que se reconozca el carácter de profesional titulado sólo a un número determinable de artistas – los que a la fecha de vigencia de la ley hubieren obtenido la tarjeta profesional de que trata el decreto 2166 – con violación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta, dado que con posterioridad a esa ley no se concedería tal beneficio automático a quienes prueben la condición de artistas independientemente de su formación académica, lo cual entrañó una discriminación sin justificación, que no resiste el test de razonabilidad, pues la medida no resulta proporcionada ni necesaria para el desarrollo cultural de la Nación, que es el fin último de la Ley de Cultura, quebrantando la Carta Fundamental.
En consecuencia, se da el reconocimiento del artista empírico acreditando únicamente su experiencia, y el académico, comprobando la obtención del título, con o sin experiencia, sin que la disposición del articulo 32 incida para nada en tales derechos; sin embargo, como se dejó sentado, su aplicación quebranta los preceptos constitucionales ya mencionados. Esta conclusión se refuerza en tanto la expedición de la tarjeta profesional no surte los efectos de matrícula ni constituye requisito previo para el ejercicio de la actividad artística.
La profesionalización del artista no se puede sustentar en la adquisición de un título, ya que estas personas ejercen sus actividades de acuerdo a habilidades innatas al ser humano, que si bien pueden ser perfeccionadas mediante algunos estudios, no resulta adecuado someterlas a procesos de formación formal o no formal.
Por tanto, debe ser entendido que la expedición de la tarjeta profesional no surte los efectos de matrícula profesional, ni constituye requisito previo para el ejercicio de la actividad artística, pues los efectos que debe generar la mencionada tarjeta se simplifican en la protección de los derechos de agremiación y los derivados de la seguridad social, extendiéndose los mismos, a requisitos para ingresar a un cargo cuando así lo exija la función pública.
ACTIVIDAD CULTURAL
Sabido es que el arte en cualquiera de sus dimensiones es la manifestación de la actividad cultural de una población. Por actividad cultural entendemos aquella que corresponde a una respectiva búsqueda que hace todo ser humano, como individuo y como miembro de todos y cada uno de los grupos sociales en que se instala, a partir de la familia y sobre todo desde ella, buscando su identidad en sus raíces, para darle sentido a su existencia y progresar hacia un futuro no apetecible como un bien mejor (inminente o trascendente).
Por su parte el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, describe como cultural todo aquello que se relaciona con la cultura de un pueblo. Y por cultura el ” resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos, y de afinarse por medio del ejercicio las facultades intelectuales del hombre.”
J.C. Smith advierte que el vocablo cultura presenta dos aspectos: uno amplio y general, referido a un cierto refinamiento de un individuo, de un grupo social o de un pueblo en sus costumbres y modalidades, así como también a la riqueza y extensión de su saber; y otro estricto y específico, que alude a la realidad del mundo espiritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a través de las acciones y reacciones que se dan en el sobrevenir.”
De las definiciones antecedentes, podemos pensar que es cultural aquella actividad que propenda sustancialmente a la propagación de la filología, la literatura, las humanidades y la historia de la cultura colombiana.
Ahora bien, la actividad cultural en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación.
El artículo 4º de la Ley 397 de 1997, al definir el patrimonio cultural de la Nación, señaló: El patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes y valores culturales que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la tradición, las costumbres y los hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, científico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico, antropológico y las manifestaciones, los productos y las representaciones de la cultura popular.
El artículo 5º de la misma ley ordenó que: La política estatal en lo referente al patrimonio cultural de la Nación, tendrá como objetivos principales la protección, la conservación, la rehabilitación y la divulgación de dicho patrimonio, con el propósito de que éste sirva de testimonio de la identidad cultural nacional, tanto en el presente como en el futuro.
El inciso segundo del artículo 13 ibídem, prevé que con el fin de proteger lenguas, tradiciones, usos y costumbres y saberes, el Estado garantizará los derechos de autoría colectiva de los grupos étnicos, apoyará los procesos de etnoeducación y estimulará la difusión de su patrimonio a través de los medios de comunicación.
Por su parte el artículo 14, ibídem., señala para la Nación y las entidades territoriales, la obligación de realizar el registro del patrimonio cultural.
De otra parte, el mismo Estado dispone la salvaguardia del patrimonio cultural, entendiendo por este concepto, los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas – junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que le son inherentes – que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural.
Este patrimonio cultural inmaterial que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana.
El patrimonio cultural inmaterial, se manifiesta en particular en los siguientes ámbitos:
a. tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial;
b. artes del espectáculo;
c. recursos sociales, rituales y actos festivos;
d. conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo,
e. técnicas artesanales tradicionales.
Finalmente de conformidad con el artículo 39 del Decreto 352 del 2002, las actividades culturales entre otras, son actividades que por expreso mandato legal no están sujetas al impuesto de industria y comercio.
Artículo 39. Actividades no sujetas.
No están sujetas al impuesto de industria y comercio las siguientes actividades:
a) …
b)
c) La educación pública, las actividades de beneficencia, culturales y/o deportivas, las actividades desarrolladas por los sindicatos, por las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, por los partidos políticos y los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud.
CONCLUSIÓN
Entonces, en materia tributaria es claro, que la actividad que ejercen estos artistas, en el desarrollo de sus habilidades y talentos innatos, es una actividad de tipo cultural, y por tanto una actividad no sujeta al impuesto de industria y comercio, por expreso mandato contenido en el artículo 39 literal c) del Decreto 352 del 2002.
Debe entenderse, en el caso de esta actividad cultural, que siendo la misma una actividad considerada como no sujeta al impuesto por su propia calidad, la llamada “tarjeta profesional” expedida por el Ministerio de Educación Nacional para los artistas, alcanza únicamente los límites de seguridad social y derecho de asociación, sin que tenga injerencia en la profesionalización de la actividad, máxime cuando se trata, reiteramos, de una actividad no sujeta a este impuesto.
En este orden de ideas, y teniendo claridad de que la actividad cultural y artística ejercida por quienes tienen tal habilidad, no está sujeta por expresa disposición normativa, al cumplimiento de las obligaciones formales y sustanciales del tributo, la tarjeta profesional expedida a los artistas por el Ministerio de Educación Nacional, no tiene efecto alguno diferente a los ya anotados.
- PERIODISTAS
Al igual que en el caso de los artistas, para precisar si los periodistas deben ser considerados como profesionales liberales, pudiendo ser convalidada la tarjeta profesional con un título otorgado por una institución de educación superior, pudiendo gozar del tratamiento otorgado para esta categoría en materia tributaria; se hace necesario iniciar precisando la normatividad y los pronunciamientos jurisprudenciales que sobre el caso de esta profesión se han venido desarrollando.
Inicialmente debe citarse la Ley 51 de 1975, por la cual se reglamentó el ejercicio del periodismo y se dictaron otras disposiciones, creando al tiempo la tarjeta profesional de periodista, norma ésta, que fue declarada inexequible por la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia 087 de 1998.
Ley 51 de 1975
(diciembre 18)
“Por la cual se reglamenta el ejercicio del periodismo y se dictan otras disposiciones.
Artículo 2 Son periodistas profesionales las personas que previo el lleno de los requisitos que se fijan en la presente ley, se dedican en forma permanente a las labores intelectuales referentes a:
Redacción noticiosa y conceptual o información gráfica, en cualquier medio de comunicación social. (Lo subrayado es lo demandado)
Artículo 3: Para ejercer en forma permanente la profesión de periodista se requiere llenar previamente uno de los siguientes requisitos:
- Poseer titulo en la especialidad de periodismo, expedido por una facultad o escuela aprobada por el Gobierno Nacional.
b) Comprobar en los términos de la presente Ley haber ejercido el periodismo durante un lapso no inferior a cinco años anteriores a la fecha de la vigencia de ella.
c) Comprobar en iguales términos de la presente Ley haber ejercido el periodismo durante un lapso no inferior a cinco años anteriores a la fecha de la vigencia de ella y someterse el interesado a la presentación y aprobación de exámenes de cultura general y conocimientos periodísticos en su especialidad, según reglamentación que expida el Ministerio de Educación.
d) Titulo obtenido en el exterior en facultades o similares de ciencias de la comunicación y que el interesado se someta a los exámenes de que trata el literal anterior, salvo en el caso de títulos que provengan de países con los cuales Colombia tenga convenios sobre el particular.
Articulo 4º Créase la Tarjeta profesional del periodista, la cual será el documento legal que acredite a su tenedor como periodista profesional.
Articulo 5º El Ministro de Educación Nacional otorgará, previa inscripción, la tarjeta profesional anterior, una vez llenado uno o varios de los requisitos a que se refiere el artículo 30 de la presente ley así:
a) La posesión del título obtenido en facultades escuelas nacionales o extranjeras, se acreditará con la presentación del diploma correspondiente, debidamente registrado.
b) El tiempo de ejercicio periodístico se acreditará con declaración jurada del director o directores del medio o medios de comunicación en los cuales haya trabajado el aspirante, o subsidiariamente con declaraciones juradas de tres periodistas a los cuales conste directamente el ejercicio periodístico durante los años requeridos.
Articulo 6º Los aspirantes a tarjeta profesional que deban demostrar tres o cinco años de ejercicio periodístico, presentaran además al Ministerio de Educación, constancia expedida por la Directiva de una organización gremial o sindical periodística con personería jurídica sobre los antecedentes profesionales del interesado.
Articulo 7º Quien ejerza en forma permanente la profesión de periodista, independientemente o vinculado a un medio de información, sin haber obtenido la tarjeta profesional correspondiente, vencidos dos años de la expedición de la presente Ley, estará sujeto a multa de cinco mil a diez mil pesos, suma que se aumentará al doble en caso de reincidencia. La persona natural o jurídica con la cual se realice la vinculación ilegal, será solidariamente responsable del pago del pago de la multa.
Parágrafo 1 Quienes a la fecha de expedición de la presente Ley estén vinculados a un medio de comunicación, durante período inferior a tres años, podrán acogerse a lo dispuesto en el literal c) del artículo 3º de la presente Ley, y obtener la tarjeta profesional una vez cumplido el periodo requerido.
Parágrafo 2 Se entiende que la persona o personas que utilicen eventualmente medios de comunicación para expresar conceptos u opiniones personales, no estarán sujetas a las sanciones de la presente Ley.
Articulo 8 La multa o multas a que se refiere el artículo anterior, será impuesta a favor del Tesoro Nacional, por el Ministerio de Educación Nacional, mediante resolución motivada, contra la cual procederá el recurso de reposición, previa consignación del importe de ellas.
Articulo 9 La persona que mediante avisos de cualquier clase, instalación de oficina, fijación de placas, murales o en cualquier otra forma anuncie la prestación de servicios periodísticos o similares, sin haber obtenido la tarjeta profesional del periodista, estará sujeta a las sanciones establecidas en el artículo 7º de la presente Ley.
Articulo 10 Los medios de comunicación social del sector público, las agencias gubernamentales y corporaciones públicas de origen popular, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta, cualquiera que sea su denominación que establezcan o tengan servicios informativos o de divulgación, sólo podrán emplear a periodistas profesionales en lo que a servicio periodístico se refiere.
Parágrafo Será nulo todo nombramiento que se haga contraviniendo lo dispuesto anteriormente.”
Conforme a esta normatividad era necesario que el periodista accediera a la tarjeta profesional creada mediante la ley en comento. Para tal efecto y existiendo periodistas titulados y periodistas no titulados.
Se consideró como profesionales del periodismo, aquellas personas naturales que, previo el lleno de los requisitos de esta ley, se dedicaban permanentemente a las labores intelectuales referentes a redacción noticiosa y conceptual o información gráfica, en cualquier medio de comunicación social.
El artículo 3º estableció que para ejercer en forma permanente la profesión de periodista se requería llenar previamente uno de los siguientes requisitos:
- Poseer titulo en la especialidad del periodismo, expedido por una facultad o escuela aprobada por el Gobierno Nacional.
b) Comprobar en los términos de la presente Ley haber ejercido el periodismo durante un lapso no inferior a cinco (5) años anteriores a la fecha de la vigencia de ella.
c) Comprobar en iguales términos anteriores haber ejercido de manera continua el periodismo, durante un lapso no inferior a tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de la vigencia de la presente ley, y someterse el interesado a presentación y aprobación de los exámenes requeridos en su especialidad, según reglamentación que expida el Ministerio de Educación;
d) Titulo obtenido en el exterior en facultades similares de ciencias de la comunicación y que el interesado se someta a los exámenes de que trata el literal anterior, salvo en el caso de títulos que provengan de países con los cuales Colombia tenga convenios sobre el particular.
Es claro que la norma en comento no limitaba el ejercicio del periodismo a poseer un título en esta especialidad, sino que otorgaba a quienes no ostentaban el título universitario, la posibilidad de que dicha calidad fuera igualmente adquirida en razón de otras variables tales, como el ejercicio del periodismo por un tiempo determinado, y ser sometido el interesado a una serie de exámenes de cultura general y conocimientos periodísticos en su especialidad; o que el título referenciado se haya obtenido en el exterior en facultades similares de ciencias de la comunicación; constituyéndose cada uno de estos requisitos en excluyentes respecto a los demás, toda vez que con el cumplimiento de uno sólo de ellos se accedía a la posibilidad de ejercer en forma permanente la profesión de periodista.
De lo anterior, se puede deducir que en tanto la tarjeta profesional del periodista era el documento que acreditaba a su tenedor como periodista profesional; significaba que este era el condicionamiento para que el mismo pudiera ejercer en debida forma su profesión, constituyéndose como requisito esencial para su desempeño, a efectos de ser considerado periodista profesional.
La tarjeta profesional de los periodistas difería de la tarjeta profesional de los artistas, en cuanto a su finalidad, pues la de los periodistas tenía como objetivo acreditar a su tenedor como periodista profesional titulado, mientras que la de artistas, se encamina a salvaguardar la protección de los derechos de los artistas respecto al derecho de asociación y de todos los derivados de la seguridad social, y como se indicó en páginas anteriores, haciéndose extensiva a configurarse como requisito para que los artistas pudiesen ingresar a un cargo que así lo exija la Función Pública.
Igualmente, se diferenciaba en que las actividades de los artistas se refieren a las calidades inherentes a la persona mientras que el periodismo implicaba actividades de carácter intelectual, actividades aquellas artísticas y culturales, que como ya vimos no están sujetas al impuesto.
Sin embargo, mediante sentencia 087 de 1998, la Corte Constitucional resolvió declarar la inexequibilidad de la ley 51 de 1975, por considerarla violatoria de las normas constitucionales, en cuanto a la libertad de expresión, de asociación, de empresa y de información.
Algunas de estas consideraciones fueron las siguientes:
Parece claro, no obstante la forma en que el articulo está redactado (“la ley podrá…)que no se trata de una potestad arbitraria conferida al legislador, sino de una competencia que debe ser ejercida razonablemente en vista de una finalidad que el Constituyente juzga plausible ( y aun inaplazable) impedir que el ejercicio torpe de un oficio o arte o profesión produzca efectos nocivos de la comunidad. Y el motivo se hace explicito en el aparte 2 al aludir de modo inequívoco al riesgo social.
Se desprende entonces, sin dificultad alguna, que el ejercicio de un arte, oficio o profesión no está condicionado por la posesión de un titulo académico sino cuando lo exige la ley, y que esta solo puede exigirlo para precaver un riesgo social. (El subrayado es propio)
Inevitable pensar, a modo de ejemplos que ilustran casos en que la restricción parece pertinente, en prácticas profesionales como la ingeniería y la medicina. Es claro que un puente mal construido o un edificio torpemente calculado constituyen un riesgo social. Y ni qué decir del tratamiento clínico o quirúrgico de un paciente, por quien carece de conocimientos médicos. El legislador entonces, no sólo puede sino debe exigir títulos de idoneidad académica a quienes vayan a dedicarse al ejercicio de esas profesiones.
Pero si yo lo que decido es dedicarme habitualmente a expresar mis opiniones por un medio apto para hacerlo y no tengo titulo académico, habrá allí implícito un riesgo social?
Es evidente que en este caso no es tan fácil identificar el riesgo, como en los casos antes citados de la ingeniería y la medicina. Podría tal vez pensarse que la opinión difundida de un de un ignorante no es inocua. Pero de nuevo cabria la pregunta ¿ignorante en qué? En el campo en que opina, des de luego. Y, ¿en qué campo lo hace, en el del saber o en el de la virtud? (Para expresar sintéticamente en términos socráticos los infinitos ámbitos en que es dable opinar. Si es el en primero ( porque también la ciencia da margen a la opinión, parece que lo razonable es exigir competencia en el campo particular del conocimiento al que la opinión se refiere y no en una técnica específica del opinar o del comunicar perfectamente compatible con un profundo desconocimiento del objeto sobre el cual versa la opinión.
Y si es en el segundo, quien podría decidir si la opinión emitida o difundida es socialmente riesgosa? El Gobernante? No, por definición en cualquier sistema democrático. Pero mucho menos en uno como el nuestro que ha determinado de modo perentorio: ” no habrá censura”.
Lo dicho significa, a la luz de la filosofía que informa a todo régimen democrático que éste excluye por principio el reconocimiento de instancias competentes para decidir a priori si una opinión es recta o malsana Otra cosa es que si de difundir una opinión se siguen efectos socialmente nocivos ( piénsese por ejemplo en la apología del delito), la persona debe responder por su conducta abusiva, tal como ya se había establecido en el articulo XI de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que arriba se transcribió.
“3. Conclusión:
Los argumentos expuestos llevan a una conclusión ineludible la ley 51 de 1975, expedida con anterioridad a la vigencia de la Constitución actual, resulta incompatible con ésta, y por esto debe ser retirada del ordenamiento colombiano Juzga la Corte que las razones de fondo expuestas son suficientes para avalar esa conclusión”
Adicionalmente consideró la Corte que el ejercicio de una actividad que requiere talento, no se origina en la posesión de un título o de una tarjeta profesional sino en la destreza misma de quien desarrolla tal actividad. Del mismo modo, no maneja un arte (pintura, escultura , oratoria, etc) quien ha cursado estudios que lo acreditan como tal, aunque no haya realizado ninguna obra en su vida y si lo es en cambio, el que puede exhibir el producto de su talento aunque no haya pasado por un claustro académico.
Ambos, dice la Corte, pueden competir en el ejercicio de sus oficios. Y refiriéndose específicamente al comunicador o periodista, manifiesta que lo es quien se dedica al ejercicio de esas actividades y es en razón de ellas que está moral y jurídicamente ligado a la sociedad por los deberes específicos atinentes a su práctica. “Cómo ha de acreditarse tal circunstancia, es un asunto secundario que puede resolverse por mecanismos legislativos o reglamentarios que dejen incólumes los derechos fundamentales afectados por la regulación legislativa vigente hasta hoy.”
Como consecuencia de lo anterior, con fecha 15 de diciembre del año 2004, el Congreso Nacional expidió la Ley 918 del 2004 por la cual se adoptan normas legales, con meros propósitos declarativos, para la protección laboral y social de la actividad periodística y de comunicación a fin de garantizar su libertad e independencia profesional.
Por ello, en su artículo 5º ampara legalmente el ejercicio del periodismo y lo reconoce como una labor profesional independientemente del título que puedan ostentar o no los periodistas.
ARTÍCULO 5o. EFECTOS LEGALES. Las normas legales que amparan el ejercicio del periodismo serán aplicables en su integridad a los profesionales que ejercen dicha actividad bajo las distintas denominaciones de que trata la presente ley.
PARÁGRAFO. También, para todos los efectos legales, se reconocerá la categoría profesional, con miras a la protección laboral y social, a las personas que acrediten el ejercicio de su actividad como periodistas o comunicadores ante el Ministerio de la Protección Social, o ante la entidad que haga sus veces, o ante las instituciones de educación superior legalmente reconocidas, empresas de comunicación y organizaciones gremiales o sindicales del sector.
Para los efectos de este reconocimiento, se tendrán como medios de prueba las acreditaciones académicas, laborales, gremiales y sindicales del sector. Tales acreditaciones se expedirán a partir de criterios objetivos, razonables y verificables.
CONCLUSIÓN
Por lo anterior, concluye este Despacho respecto de la actividad periodística, que la tarjeta profesional establecida en la nueva ley 918 del 15 de diciembre del 2004, tiene efectos exclusivamente declarativos para la protección laboral y social de la actividad periodística y de comunicación, a fin de garantizar su libertad constitucionalmente otorgada y su independencia profesional.
Que quienes puedan probar que ejercen actividades periodísticas y que es del ejercicio de esta actividad que generan sus ingresos, independientemente del título que puedan o no ostentar, deben tributar conforme a los lineamientos que han sido establecidos para quienes son considerados como “profesionales liberales”.
Pues si la Honorable Corte Constitucional no exige, por la calidad del oficio, para los periodistas título profesional alguno, mal puede la Administración Tributaria exigirlo para determinar la profesionalización de esta actividad, cuando la jurisprudencia y la ley están determinando su calidad de profesionales, por el simple hecho de ejercer tal actividad.
Tal como lo ordena el artículo 26 del Decreto Distrital 401 de 1999 aplicable para las vigencias 2002 y anteriores, los profesionales independientes no están obligados a presentar declaración y su impuesto será igual a las sumas retenidas por este impuesto.
Artículo 26. Profesionales Independientes. El artículo 37-1 del Decreto 807 de 1993 quedará así:
Artículo 37-1. Profesionales Independientes. Los profesionales independientes son contribuyentes del impuesto de industria y comercio, no están obligados a presentar declaración de dicho impuesto y su impuesto será igual a las sumas retenidas por tal concepto.
Entonces, quienes son catalogados como profesionales independientes, para las vigencias que se encuentran bajo el imperio del Decreto 401 de 1999, no están obligados a presentar declaraciones de ICA pero cancelarán su impuesto con las sumas retenidas por concepto del mismo.
Cordialmente,
Proyecto. LUZ STELLA MOYANO OSPINA
