- MEMORANDO CONCEPTO 1106
TEMA: Procedimiento
SUBTEMA: Títulos Ejecutivos - declaraciones que se tienen por no presentadas
Modificación concepto 0934 del 27 de septiembre de 2001.
FECHA: 17 de Agosto de 2005
CONSULTA:
¿Las declaraciones de impuestos como el de vehículos automotores que requiere constancia de pago total so pena de tenerse la misma como no presentada cuando se efectúan pagos parciales, pueden llegar a constituirse como títulos ejecutivos?
RESPUESTA:
Para dar respuesta a este interrogante debemos precisar en primera medida que dentro de la Doctrina Distrital en materia tributaria, existe el concepto 934 del 27 de septiembre de 2001, el cual al pronunciarse sobre el término que tenía la administración para proferir el auto declarativo para tener una declaración como no presentada, consideró que el mismo era de cinco (5) años, basándose este concepto para tomar tal decisión, principalmente en el contenido del fallo del Consejo de Estado de fecha 7 de abril del año 2000 Consejero Ponente JULIO E. CORREA RESTREPO, en el cual se declaró parcialmente la nulidad del Concepto Jurídico No. 37930 del 27 de mayo de 1997 de la DIAN que determinó el término de dos (2) años para la corrección de las declaraciones que se tienen por no presentadas en los eventos mencionados en la normas generales .
Pero después del citado fallo, el Consejo de Estado, ha modificado su posición respecto del tema, por lo cual se hace necesario revisar el concepto 0934 del 27 de septiembre de 2001, en los siguientes términos:
El artículo 17 del Decreto Distrital 807 de 1993, al establecer las declaraciones que se tienen por no presentadas, establece:
ARTÍCULO 17. DECLARACIONES QUE SE TIENEN POR NO
PRESENTADAS.
Las declaraciones del impuesto al consumo sobre la producción nacional de cervezas, sifones y refajos; del impuesto de delineación urbana, del impuesto de espectáculos públicos, de las sobretasas a la gasolina motor y ACPM, del impuesto de loterías foráneas y de retenciones de los impuestos distritales, se tendrán por no presentadas en los casos consagrados en los artículos 580 y 650-1 del Estatuto Tributario Nacional y cuando no contengan la constancia del pago.
La declaración del impuesto sobre vehículos automotores se tendrá por no presentada cuando no contenga la constancia de pago y en los casos consagrados en los literales a, b y c del artículo 580 y artículo 650-1 del Estatuto Tributario Nacional.
La declaración del impuesto predial unificado se tendrá por no presentada en los casos consagrados en los artículos 580 y 650-1 del Estatuto Tributario Nacional y cuando se omita o se informe equivocadamente la dirección del predio, salvo que corresponda a predios urbanizables no urbanizados y a los predios rurales. En el evento en que se omita o se informe equivocadamente la dirección del predio, la administración podrá corregir sin lugar a sanción algunos errores de dirección, si se informaron correctamente los datos de cédula catastral y/o matrícula inmobiliaria y no existe acto administrativo definitivo de sanción o aforo.
Para efectos del impuesto predial unificado la dirección del predio se entenderá como la dirección de notificación del contribuyente, salvo que éste informe una dirección de notificación diferente.
La declaración del impuesto de industria y comercio e impuesto de avisos y tableros, se tendrá por no presentada en los casos consagrados en los artículos 580 y 650-1 del Estatuto Tributario Nacional.
Define esta norma para el caso de algunos tributos como los son el impuesto sobre vehículos automotores, el impuesto al consumo sobre la producción nacional de cervezas, sifones y refajos; del impuesto de delineación urbana, del impuesto de espectáculos públicos, de las sobretasas a la gasolina motor y ACPM, del impuesto de loterías foráneas y de retenciones de los impuestos distritales, se tendrán por no presentadas cuando no tengan constancia de pago, por constancia de pago, el parágrafo del mismo artículo 17 trascrito , define: "Por constancia de pago se entiende la cancelación total de los valores correspondientes a impuestos, retenciones, anticipos y sanciones liquidados en la declaración, así como el total de los derechos e intereses por mora que se hubieren causado al momento de la presentación de la declaración."
Es decir que las declaraciones de los impuestos relacionados se tendrán por no presentadas cuando el contribuyente o sujeto pasivo del mismo, no cancele la totalidad de las obligaciones tributarias a su cargo, sin embargo para que una declaración se tenga por no presentada, debe necesariamente la administración tributaria distrital, proferir dentro el término de dos (2) años, un auto en donde así se declare, esto ha sido revisado en muchas oportunidades por el Consejo de Estado, limitando cualquier opción que la declaratoria por no presentada de una declaración opere "ipso jure" para la administración tributaria, recordemos algo de esa jurisprudencia:
JURISPRUDENCIA "La Sala ha reiterado como lo señalaron el Tribunal y la Delegada del Ministerio Público que la ocurrencia de cualquiera de las causales del artículo 580 del Estatuto Tributario, para tener por no presentadas las declaraciones tributarias, no opera "ipso jure" o de pleno derecho, como lo asumió la Administración, sino que debe ser materia de un acto que así lo declare, en garantía del derecho de defensa que asiste al contribuyente o responsable afectado para hacer valer los factores y conceptos de su liquidación privada (Cf. Sentencia de junio 12 de 1998, expediente 8735, Consejero Ponente, Dr. Germán Ayala Mantilla).
La Sala reitera, como lo señaló el Tribunal y se indicó antes, la contribuyente cumplió con el deber formal de presentar la declaración, ahora, si la Administración advirtió la inconsistencia a que se refirió en la resolución 331 de 30 de junio de 2000, esto es, que en ella se incurría en uno de los eventos para tenerla por no presentada, debió iniciar el respectivo procedimiento, con la expedición del acto que así la declarara antes de que adquiriera firmeza, para garantizar así el derecho de contradicción de la contribuyente y no proceder, como lo hizo, a sancionar directamente, puesto que no se estaba legalmente en el evento de omisión del cumplimiento de ese deber formal, en el que opera a plenitud el procedimiento sancionatorio previsto en el artículo 60 del Decreto 807 de 1993 en concordancia con el '715 y 716 del Estatuto Tributario aplicables por remisión del artículo 103 del mencionado decreto, normatividad que sirvió de fundamento a la sanción impuesta." (Consejo de Estado, Sentencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004), Exp. 13810,C.P María Inés Ortiz Barbosa).
JURISPRUDENCIA "En caso similar dijo la Sala, y en esto se ratifica ahora, que de acuerdo con lo sentado en sus fallos de 8 de marzo de 1996, expediente No.7471, Consejero Ponente, Dr. Julio E. Correa Restrepo, y 6 de julio del mismo año, expediente No.7471, Consejera Ponente, Dra. Consuelo Sarria Olcos, la ocurrencia de cualquiera de las causales del artículo 580 del Estatuto Tributario, para tener por no presentadas las declaración tributaria, no opera `ipso jure' o de pleno derecho, como lo asumió la Administración, sino que debe ser materia de un acto que así lo declare, en garantía del derecho de defensa que asiste al contribuyente o responsable afectado para hacer valer los factores y conceptos de su liquidación privada (cf. sent. junio 12 de 1998, expediente 118735 Consejero Ponente, Dr. Germán Ayala Mantilla).
Por lo que se desprende del examen de los antecedentes de la actuación administrativa, si bien inicialmente la Administración profirió sendos `autos declarativos' por los bimestres glosados, lo cierto es que los revocó a instancia de la parte actora, pero no por los motivos que adujo ésta, sino porque, como se anotó, no se consideró que las normas tributarias previeran tales actos, decisión que obviamente se apartó del marco de los aspectos fáctico y jurídico a que la misma debió contraerse (arts. 35, 59, del Código Contencioso Administrativo), e impidió debatir las razones alegadas por la recurrente, con demérito de su derecho de defensa.
La revocación de los `autos declarativos' implicó, en conclusión, no solamente que no hubo acto previo que expresará que las declaraciones tributarias glosadas se tenían por no presentadas, sino que dichas declaraciones adquirieron firmeza por haber desaparecido la causa de su inadmisión o rechazo". (Consejo de Estado, Sentencia del 3 de julio de 1998, exp. 8738, C.P. Daniel Manrique Guzmán) (Se subraya)
JURISPRUDENCIA. "Así las cosas, si la Administración previo al procedimiento que aquí se discute había expedido un acto declarativo según el cual debían tenerse por no presentadas las declaraciones de retención en la fuente de los meses de junio a diciembre de 1991, el cual una vez recurrido fue revocado por la propia Administración, debe reconocérsele sus efectos jurídicos, pues con el mismo el ente gubernativo ejerció su facultad de tener por presentadas las declaraciones, de suerte que no resulta coherente que posteriormente se expida una actuación donde se imponga sanción por no declarar.
De otra parte se advierte que, para la fecha de expedición de los actos acusados, las liquidaciones privadas se hallaban indiscutiblemente en firme, en atención a que ya habían transcurrido más de dos años sin que la Administración las hubiera válidamente cuestionado, ya que los actos acusados fueron expedidos el 19 de diciembre de 1995 y el 2 de diciembre de 1996, en relación con las declaraciones de retención en la fuente presentadas por la sociedad por los meses de junio a diciembre de 1991, esta última presentada el 27 de enero de 1992.
Lo anterior, porque teniendo en cuenta que las declaraciones tributarias se hallan cobijadas por la presunción de veracidad consagrada en el artículo 746 del Estatuto Tributario, que para ser desvirtuada requiere indefectiblemente de actuación por parte del ente oficial, la cual debe producirse dentro del término legal de dos años, so pena de firmeza de la declaración privada, en los términos del artículo 714 del mismo Estatuto.
De tal manera que si el ente gubernativo no cuestionó dentro de los dos años siguientes a su presentación las declaraciones tributarias que posteriormente fueron desconocidas, éstas hablan adquirido firmeza, por lo cual la actuación oficial resulta extemporánea." (Consejo de Estado, Sentencia del 12 de junio de 1998, Exp. 8735, C.P. Germán Ayala Mantilla) (Se subraya).
Así las cosas, para que una declaración se tenga por no presentada, debe necesariamente la administración, proferir un auto en donde así se declare, dentro del término de firmeza de las declaraciones tributarias, es decir dos (2) años, contados a partir del vencimiento del plazo para declarar o la presentación de la declaración si la misma es extemporánea, quedando en firme la declaración presentada, si dentro de este término, la administración tributaria distrital no cuestionó y señala las irregularidades presentadas.
Esta teoría ha sido aceptada por la DIAN, ya que ha considerado que si del examen del documento se llega a advertir la ocurrencia de alguna de las causales previstas en la ley, que dan lugar a tenerla como no presentada y que por ende perderían la fuerza de título ejecutivo, deberán seguirse los pronunciamientos señalados por la Honorable Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por ejemplo - Sentencia de mayo 5 de 2000, radicado 9848 Consejero Ponente Dr. Delio Gómez Leyva; sentencia 13331 del 15 de marzo de 2002, Consejera Ponente María Inés Ortiz Barbosa - en virtud del cual se debe emitir un auto declarativo dentro del término establecido para la firmeza de la liquidación privada por parte de la División de Fiscalización, tal y como lo consideró en los conceptos DIAN 053528 de junio 6 de 2000 y 034851 de junio 18 de 2003, que transcribiremos a continuación:
DOCTRINA. "De acuerdo con lo anterior, el Consejo de Estado asimila el término dentro del cual se debe dictar el auto declarativo, con el término para notificar el requerimiento especial y con el término de firmeza de las declaraciones tributarias consagrados en los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario.
En consecuencia, dentro de estos términos debe proferirse el mencionado auto, pero la administración tributaria puede, en caso de que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante no subsane el respectivo error, desplegar su actividad para continuar con el procedimiento de los artículos 715 y siguientes del Estatuto Tributario, dentro de los términos allí previstos.
Ahora bien, el auto declarativo es sin lugar a dudas un acto previo al procedimiento que adelante la Administración cuando encuentra que la declaración presentada por el contribuyente, o declarante, está incursa en alguna de las causales para considerarla como no presentada; y en consecuencia proceda a aplicar la sanción por no declarar así como la respectiva liquidación de aforo.
Por ello, y como quiera que el artículo 688 del Estatuto Tributario consagra que corresponde al jefe de la unidad de fiscalización proferir entre otros, "... los demás actos previos a la aplicación de sanciones con respecto a las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones..." se considera que será este el funcionario competente para proferir el aludido auto declarativo.
Por lo mismo y como se mencionó en anterior oportunidad, como contra dicho acto proceden los recursos establecidos en el Código Contencioso Administrativo; el recurso de reposición deberá interponerse ante el mismo funcionario ( Div. De Fiscalización ) y el de apelación ante su superior inmediato que es el Administrador de Impuestos respectivo. (Concepto DIAN 053528 de junio 6 de 2000)
DOCTRINA "Ahora bien, en cuanto a la actividad que al respecto debe desplegar la Administración, se parte del término de firmeza de las declaraciones que fija el artículo 714 del Estatuto Tributario en concordancia con el tiempo con que cuenta para imponer las sanciones según el 638 ibídem, para exigirle determinadas y específicas actuaciones so pena de que pierda la facultad para ejercer su poder coercitivo sobre el comportamiento tributario de los contribuyentes.
-Es así como concretamente en el caso de las declaraciones que por las falencias legalmente descritas se tienen por no presentadas, se le ha exigido un pronunciamiento al respecto mediante un acto administrativo denominado "Auto Declarativo", como premisa de toda la actividad sancionatoria por esta circunstancia.
-Para el efecto, como en ulterior actuación por este hecho se debe producir una liquidación de aforo y en esta se variaría en principio la declaración privada que aunque defectuosa ya se adjuntó al registro tributario por el contribuyente, a éste debe advertírsele la circunstancia irregular que hace tenerla por no presentada y dentro del término general que la Ley da para que proceda alguna modificación a las privadas, término que será de dos (2) años contados desde: el vencimiento del plazo para declarar, la presentación extemporánea de la declaración o de la radicación de la solicitud de compensación y/o devolución.
-La anterior actuación administrativa, además debe efectuarse atendiendo al hecho de que el Auto Declarativo es apenas el que inicia el complejo procedimiento a agotarse para llegar a una sanción por no declarar, cuyo límite como se dijo es de cinco (5) años y precede a la Liquidación de Aforo para la que se cuenta con el mismo término, en el que en todos los eventos se incluyen los de notificación en debida forma.
Se concluye entonces que la notificación de sanción por no declarar, es el evento que la Ley pone de límite a la presentación de una declaración omitida o de una que se tenga por no presentada y que este término puede llegar a ser de cinco (5) años. Pero para poder desplegar esta actuación, debe estar precedida del auto declarativo, que debe proferirse dentro del término de firmeza de la declaración, so pena de que si así no se hace, la declaración presentada con las fallas anotadas, adquiere firmeza.
Por tanto, al no haber variación legal ni en los presupuestos que soportaron jurídicamente la interpretación del concepto cuya revisión se solicita, con las anteriores precisiones se confirmará el Concepto 053528 del 6 de junio de 2000, no sin antes advertir a la consultante sobre la obligatoriedad institucional de los Conceptos aun que no hayan sido publicados, tema a los que se refieren los Conceptos Nos.
017064 de febrero 25 de 2000 y 124506 de diciembre 27 de 2000 de los cuales adjunto copia para su conocimiento. (Concepto DIAN 034851 de junio 18 de 2003).
Precisado lo anterior, y adentrándonos en el tema de los títulos ejecutivos, tenemos que el artículo 828 del Estatuto Tributario Nacional, entre otros determina como títulos ejecutivos:
Artículo 828. Títulos Ejecutivos; Prestan mérito ejecutivo:
- Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación.
Parágrafo Para efectos de los numerales 1 y 2 del presente artículo, bastará con la certificación del Administrador de Impuestos o su delegado, sobre la existencia y el valor de las liquidaciones privadas u oficiales.
Es así que prestan mérito ejecutivo, las declaraciones privadas en las cuales existan saldos a favor del fisco distrital y a cargo de los sujetos pasivos de los correspondientes impuestos, así se traten de declaraciones que correspondan a tributos en los cuales se requiere constancia de pago para que la declaración se tenga por presentada, ya que como se precisó en el punto anterior, estas declaraciones mientras no sean declaradas como no presentadas por la administración independientemente de la firmeza que adquieren si dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo para declarar no se le profiere auto declarativo, se entienden válidos con sus efectos plenos como título ejecutivo, perfectamente cobrable por medio del procedimiento administrativo de cobro coactivo.
En los anteriores términos se amplia y modifica el concepto 0934 del 27 de septiembre de 2001,
Cordial saludo
C.C. Dr. Jorge Alberto Bravo Rubiano, Subdirector de Gestión del Sistema Tributario
Elaboró: Harold Ferney Parra Ortiz
