Concepto 110405   Ministerio de trabajo   06 de Junio de 2013

URGENTE

Damos respuesta a su comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si en Colombia existe cesión del contrato de trabajo para el caso de un trabajador que es trasladado de una empresa a otra diferente pero que pertenecen al mismo grupo, o se da la sustitución patronal, en los siguientes términos:

Inicialmente se observa oportuno señalar, que de acuerdo con la naturaleza y funciones asignadas en el Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta ya que sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

De conformidad con el artículo 22 del Código Sustantivo de Trabajo, el contrato de trabajo “es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia y subordinación de la segunda y mediante contraprestación”, de tal manera que como lo ha señalado la jurisprudencia laboral, se trata de un contrato bilateral que genera la existencia de obligaciones recíprocas entre las partes contratantes, es decir, entre el empleador y el trabajador.

Por su parte, el artículo lo. de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, señaló en forma expresa los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber:

a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador, respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o calidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato… c) Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo…”

Ahora bien, el artículo 104 del Código Sustantivo del Trabajo define el Reglamento Interno de Trabajo así:

‘Definición. “Reglamento de trabajo es el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el empleador y sus trabajadores en la prestación del servicio”

Dentro del contenido del Reglamento (Artículo 108 Código Sustantivo del Trabajo), deberá señalarse entre otras disposiciones las normas especiales a que deben ceñirse los rabajadores dependiendo *de las actividades a realizar, cuyo objetivo no es otro que propender por mayor seguridad en la ejecución de las labores y mayor protección a éstos.

Al tener como efecto jurídico ser parte integrante del contrato individual de trabajo, su acatamiento constituye uno de los deberes especiales del trabajador, tal como lo señala el numeral 1° del articulo 58 de CST:

“Obligaciones especiales de! trabajador. Son obligaciones especiales del trabajador

1. Realizar personalmente la labor en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el patrono o sus representantes, según el orden jerárquico establecido” (Subrayas y negrilla fuera del texto original).”

De conformidad con lo anterior, es claro que la prestación del servicio en un contrato de trabajo es personal, es decir, realizada por el mismo trabajador, ya qué se trata de un acuerdo de voluntades entre un trabajador y empleador, sin que las disposiciones laborales hayan contemplado la figura de la cesión del contrato de trabajo.

Ahora bien, para que pueda hablarse de sustitución patronal debe presentarse el cambio de empleador, la continuidad del trabajador en el servicio y la continuidad de la empresa, entendiendo por esta última el cambio de un empleador por otro y no del objeto social o actividad económica de la empresa.

Así lo señala el Articulo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual define la sustitución patronal en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 67 DEFINICIÓN.

Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios’.

Sobre la sustitución patronal, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, en la sentencia de fecha de agosto 27 de 1973, lo siguiente:

“(..) de acuerdo con el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo hay sustitución de patronos cuando se presenta un cambio de patrono, la continuidad de la empresa y la continuidad del trabajador en el servicio. El cambio de un patrón por otro puede ser por cualquier causa: venta, arrendamiento, cambio o razón social, etc., y de una persona natural por otra natural o jurídica o, de una persona por otra jurídica o natural. La continuidad de la empresa se refiere a lo esencial de las actividades que venía desarrollando, y la continuidad del trabajador y a su permanencia en la empresa cuando se produce el cambio con la siguiente prestación de los mismos servicios al nuevo patrono.

(…) Lo mismo puede afirmarse respecto a la continuidad de la empresa, que es un hecho demostrado con cualquier medio probatorio, porque no se trata de probar la existencia de las personas jurídicas que se sustituyen, sino que la unidad de explotación económica continúa en sus elementos esenciales a pesar del cambio del titular de la misma’. (subrayado fuera de texto)

Lo anteriormente indicado significa que para establecer si existe o no sustitución de patronos, deberá analizarse el giro ordinario y la actividad económica de la empresa, esto es, que la compañia a la cuál será trasladado el trabajador desarrolle las mismas actividades ejecutadas por la empresa donde actualmente labora.

De presentarse la sustitución patronal, debe tenerse claro que de acuerdo con el Artículo 68 del Código Sustantivo del Trabajo, los contratos de trabajo no se modifican por el sólo hecho de la sustitución, razón por la cual, cualquier alteración que se quiera realizar al contrato debe obedecer a razones de conveniencia que surgen de las necesidades de la empresa y no por motivos personales o subjetivos de éste, pues debe observar las condiciones mínimas del debido respeto y la dignidad de los trabajadores.

Así lo señaló el Artículo 68 precitado: “ARTÍCULO 68. MANTENIMIENTO DEL CONTRATO. La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes”. (subrayado fuera de texto)

Por el contrario, de no existir sustitución patronal, el traslado del trabajador de una empresa a otra traería consigo la extinción de los contratos de trabajo y por ende, la interrupción de la antigüedad en la misma empresa y la consiguiente liquidación de prestaciones sociales (auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios) y vacaciones. Asi mismo, se generaría la obligación del empleador de pagar la indemnización de perjuicios consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo por la terminación sin justa causa comprobada, en las condiciones que a continuación se señalan:

“ARTÍCULO 64

En todo contrato va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley (artículos 62 y 63 del CST literal B), el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días. En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:

a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1°, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;

b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.

1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1° anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción”.

La indemnización a la que se refiere la norma preinserta comprende el lucro cesante y el daño emergente, que se cancela por número de salarios de acuerdo a la duración del contrato y el tiempo laborado, con la cual el empleador le está resarciendo al trabajador por los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que deja de percibir, por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin una justa causa.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

MYRIAM SAL4ZAR CONTRERAS

Coordinadora Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas

Oficina Asesora Jurídica Proyectó