MEMORANDO CONCEPTO 1102
Concepto No 1102
Tema: Participación en la Plusvalía
Subtema: Exigibilidad de la Obligación tributaria
De acuerdo con el artículo 22 del Decreto Distrital 333 de 2003, compete a este Despacho interpretar de manera general y abstracta la aplicación de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección Distrital de Impuestos.
CONSULTA:
Solicita el peticionario se emita un concepto que resuelva si hay lugar o no al pago del efecto plusvalía de un proyecto cuya licencia de construcción fue expedida el 6 de octubre de 2003 por la Curaduría No. 2, y cuya modificación fue expedida por la Curaduría No.4, el 27 de enero de 2005, como licencia complementaria en la cual no se modificó ni se afectó el uso, altura o área.
Agrega que no ha podido constituir el reglamento de propiedad horizontal del proyecto, por la anotación No. 10 que aparece en el certificado de libertad del inmueble de la referencia, razón por la cual se requiere aclarar si hay lugar o no a la cancelación del efecto plusvalía.
Expresa que el acuerdo 118 que reglamenta el efecto plusvalía fue expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá en Diciembre 30 de 2003 y a su juicio no hay retroactividad en la disposición y claramente el proyecto cuenta con licencia con anterioridad a la expedición de dicha norma.
RESPUESTA:
Todo tributo requiere para su plena exigibilidad que se den todos los elementos sustanciales del mismo, Sujeto pasivo, persona obligada al pago; Sujeto activo, entidad pública titular del crédito tributario; Hecho gravado o imponible acontecimiento de cuya ocurrencia depende el nacimiento de la obligación tributaria; base gravable, es lo que determina la cuantía del tributo; tarifa o factor predeterminado, es lo que se aplica a la base gravable para liquidar el tributo.
Para efectos de la participación en plusvalía tenemos conforme a lo determinado por su ley de creación, Ley 388 de 1997, y el Acuerdo 118 de 2003 los siguientes elementos sustanciales, los cuales se deben dar al momento de exigibilidad del tributo para concretar la existencia de la obligación tributaria.
· Sujeto Activo. Las entidades públicas Bogotá Distrito Capital, por las plusvalías resultantes de acciones urbanísticas que regulan o modifican la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento y generando beneficios.
· Sujeto pasivo. Los propietarios o poseedores de los inmuebles respecto de los cuales se configure el hecho generador.
Responderán solidariamente por la declaración y pago de la participación en la plusvalía el poseedor y el propietario del predio.
· Hecho generador. Artículo 74 Ley 388 de 1997 y 3 Acuerdo 118 de 2003. Las autorizaciones específicas ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, en los siguientes casos:
1. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.
2. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.
Este artículo permite analizar cada uno de los elementos del hecho generador previsto en la ley 388 de 1997 que se constituye en un conjunto o secuencia ordenada de requisitos. Para este análisis nos apoyamos en el concepto elaborado por el Dr. Alfredo Lewin Figueroa, con el apoyo de la doctora María del Pilar Abella, bajo el título de "El principio constitucional de irretroactividad tributaria y el proyecto de acuerdo distrital relativo a la participación en la plusvalía"
(1) El primer elemento refiere a la existencia de una decisión administrativa. El término "decisión" gramaticalmente significa una determinación y el calificativo "administrativa" implica que debe ser tomada por una autoridad administrativa. Equivale entonces la expresión utilizada por el legislador, a la noción jurídica de acto administrativo, término que la doctrina define como la manifestación o declaración unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos subjetivos.
Como es conocido, desde el punto de vista material, se distingue el acto-regla (crea, modifica o suprime situaciones jurídicas generales, impersonales y abstractas) del acto-subjetivo (afecta una situación jurídica individual o subjetiva) . Las situaciones generales o impersonales (se dice también objetivas o estatutarias) son aquellas cuyo contenido es necesariamente el mismo para todos los individuos que son titulares de ellas, porque ha sido determinado por vía general en las leyes o en los reglamentos; son llamadas situaciones legales o reglamentarias. (...) "Al contrario, las situaciones jurídicas individuales o subjetivas son aquellas cuyo contenido, determinado individualmente, puede variar de un titular a otro"
Por lo tanto, para que se concrete el hecho generador de la obligación tributaria participación en plusvalía, se requiere que se produzca una decisión administrativa de carácter general que contiene o configura una actuación urbanística y una decisión o acto administrativo de carácter subjetivo o individual que concrete una autorización específica.
El primer elemento que conduce a la configuración del hecho generador de la participación en plusvalía es entonces una decisión administrativa de carácter general, que produce el efecto de plusvalía o incremento en los precios del suelo, que puede consistir en un acto simple o en uno complejo, si la declaración de voluntad está contenida en varios actos sucesivos o emana de varios órganos de la administración. Pero, se insiste, se trata tan solo de uno de los requisitos para que se concrete la obligación tributaria, que no puede confundirse con el hecho generador de dicha obligación tributaria.
(2) El segundo elemento, momento o requisito implica que dichas decisiones administrativas configuren acciones urbanísticas. El artículo 8 de la Ley 388 de 1997 define acciones urbanísticas de las entidades distritales y municipales, como "las decisiones administrativas y actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo."
Y a continuación establece una enumeración, no taxativa, de algunas de las acciones urbanísticas (como clasificar el territorio, establecer la zonificación, usos, intensidades de uso, porcentajes de ocupación, etc.). Finaliza este artículo con la indicación, en el numeral 14.que se consideran acciones urbanísticas "Todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio".
(3) En tercer lugar, elemento esencial en la configuración de la obligación tributaria participación en plusvalía,, se requiere que las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas se concreten en autorización específica.
De acuerdo con el ya mencionado concepto de Lewin Figueroa, "…el contenido del acto administrativo constitutivo de acción urbanística debe ser autorizar, permitir, dar una facultad a alguien, de manera específica, concreta, determinada. Este elemento, es decir la "autorización específica" está consagrada como esencial, tal y como se desprende del texto mismo del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, en su parte inicial, antes de ocuparse de la enunciación de los hechos generadores".
El objeto de dicha autorización, continúa Lewin, está definido tanto en forma general, como enunciativa. En forma general, la ley indica que la autorización específica será para destinar el inmueble a un uso más rentable o incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada. Y, en forma enunciativa, la ley señaló 3 hechos generadores, a saber:
- La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano. - El establecimiento o modificación del régimen de zonificación de usos del suelo.
- La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez".
De acuerdo con Lewin Figueroa, "…se observa una falta de uniformidad y de técnica en la definición del hecho generador en la ley, porque agrega a la definición conceptual, otra enunciativa y utiliza diferentes verbos (autorizar, incorporar, establecer, modificar, considerar) sin que respondan a un criterio claro de distinción, pero además porque podrían dar a entender que no suponen "autorizaciones específicas".
Pero obviamente, la enunciación de dichos hechos no se debe considerar en forma aislada, sino que se deben ubicar dentro del contexto de la norma.
Es norma de interpretación que todas las partes de una disposición se analicen íntegramente sin desconocer ninguna de ellas. Como es bien conocido, el artículo 30 del Código Civil señala que "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de las partes, de manera de que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía".
Por lo tanto, los tres hechos enumerados deben cumplir las condiciones previstas en la definición conceptual del hecho generador prevista en la ley o, dicho de otra manera, deben suponer una "autorización específica" más las condiciones especiales previstas para cada uno de los tres casos (incorporar, establecer o modificar y autorizar). Se insiste, la ocurrencia de una autorización específica es esencial para la concreción del hecho generador de la obligación tributaria.
(4) Hay un último requisito previsto en el mismo artículo 74 de la ley 388 de 1997, concretamente en su inciso primero, que contiene la norma general en relación con el hecho generador de la obligación tributaria denominada participación en plusvalía, requisito consistente en que las autorizaciones específicas a destinar el inmueble a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo, deben realizarse "de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen".
Es decir que para que se concrete la obligación tributaria se requiere la adopción previa de unas acciones urbanísticas que produzcan el incremento en los precios del suelo, (o efecto de plusvalía) que corresponde a la base gravable o hecho económico objeto de imposición. O, en otras palabras, la base gravable o incremento en los precios de la tierra se produce por efecto de las acciones urbanísticas, pero la obligación tributaria consistente en la participación del Estado en dicha plusvalía solo se origina cuando se produce.
La secuencia, complementaria y consecuente con la derivada del artículo 73 de la ley 388 de 1997, es la siguiente:
Así los hechos para que se genere el tributo de la plusvalía deben darse las condiciones anteriormente señaladas.
En este orden de ideas, es importante resaltar que el Acuerdo 118 que reglamentó el efecto plusvalía fue expedido el 30 de diciembre de 2003 y esta disposición no es retroactiva.
De esta forma los hechos generadores de la participación en la plusvalía deben ocurrir después de entrada vigencia del Acuerdo 118 de 2003, publicado en el Registro Distrital 3017 del 30 de diciembre de 2003, para que se genere la obligación por este tributo.
Si a un predio le fue expedida una licencia de construcción con anterioridad a la expedición del Acuerdo 118 de 2003 y después de la expedición de este Acuerdo se modifica esta licencia es pertinente precisar, que para que se genere el tributo de la participación en la plusvalía, esta modificación debe constituirse en una autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.
Razón por la cual para que exista la obligación tributaria de participación en la plusvalía, esta autorización específica que genera un mayor aprovechamiento del predio porque eleva el índice de ocupación y/o de construcción, debió darse con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 118 de 2003.
En procura de haber resuelto sus inquietudes,
Cordial Saludo,
MAGDA CRISTINA MONTAÑA MURILLO
Subdirectora Jurídico Tributaria
