Bogotá D.C., 23 de Mayo de 2005
Concepto No. 1096
Tema: Impuesto Complementario de Avisos y Tableros
Subtema: Hecho Generador y Causación del Impuesto.
De conformidad con el artículo 22 del Decreto Distrital 333 de 2003, corresponde a esta Subdirección la interpretación general y abstracta de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección Distrital de Impuestos.
CONSULTA
Teniendo presente que el impuesto complementario de avisos y tableros se genera por la colocación de vallas, avisos, tableros y emblemas en la vía pública, en lugares públicos o privados visibles desde el espacio público, o que coloquen avisos en cualquier clase de vehículos (art. 23 del Acuerdo 65 de 2002), me permito formular las siguientes
PREGUNTAS:
1. ¿La colocación de una pancarta por parte de una empresa en la parte interna de un hotel privado, que no es visible desde el espacio público, se constituye en un hecho generador del impuesto complementario de avisos y tableros?
2. Una empresa que no tiene instalado ningún tipo de aviso pero ocasionalmente para efectos publicitarios coloca pancartas; ¿Solo en estos bimestres en los cuales coloque las pancartas debe liquidar el impuesto de avisos y tableros?
3. ¿Como liquida una empresa el impuesto de avisos y tableros cuando una empresa que no tiene colocado avisos, coloca una pancarta durante ocho días del respectivo bimestre?
4. ¿Cuál es el procedimiento para solicitar devolución del impuesto de avisos y tableros cuando una empresa por equivocación o desconocimiento, sin ser sujeto pasivo del impuesto, lo ha venido liquidando y pagando?
5. ¿Hasta cuantos periodos atrás es posible solicitar la devolución a la administración por pagos en exceso o pago de lo no debido para el caso particular del impuesto de avisos y tableros?
RESPUESTA
Las respuestas que emite esta Subdirección no pueden referirse a casos particulares, por lo cual se dará una respuesta general a las cuestiones planteadas, sin perjuicio de que se hagan algunas precisiones en la medida que sean necesarias para particularizar circunstancias de ocurrencia frecuente sobre las cuales sea procedente efectuar interpretación normativa.
El Acuerdo 65 de 2002 efectivamente dice en sus artículos 23 a 25:
"Artículo 23. Hecho generador. Son hechos generadores del impuesto complementario de avisos y tableros, los siguientes hechos realizados en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá:
1. La colocación de vallas, avisos, tableros y emblemas en la vía pública, en lugares públicos o privados visibles desde el espacio público.
2. La colocación de avisos en cualquier clase de vehículos.
Artículo 24. Sujeto pasivo. Son sujetos pasivos del impuesto complementario de Avisos y Tableros los contribuyentes del impuesto de industria y comercio que realicen cualquiera de los hechos generadores del artículo anterior.
Artículo 25. Base gravable y Tarifa. Se liquidará como complemento del impuesto de industria y comercio, tomando como base el impuesto a cargo total de industria y comercio a la cual se aplicará una tarifa fija del 15%."
Desglosando el contenido de la norma que consagra el hecho generador de este impuesto podemos decir entonces que el impuesto complementario de avisos y tableros se genera por la colocación de:
· Vallas
· Avisos
· Tableros
· y emblemas
Gravamen que se causa siempre y cuando dichos objetos se encuentren ubicados sobre la vía pública o en espacios públicos o privados visibles desde el espacio público. También está gravada la colocación de avisos sobre los vehículos.
El hecho gravado o hecho imponible o presupuesto de hecho es aquel definido expresamente en la ley, indicativo de capacidad jurídica y económica que al realizarse produce el nacimiento de la obligación tributaria.
El tratadista Pérez de Ayala señala que el hecho imponible debe configurarse sobre dos ideas fundamentales: la primera, que es un hecho jurídico de creación legal que la propia constitución ha exigido que se establezca por el legislador y, segunda, que el hecho previsto, en hipótesis, en abstracto, por la norma legal, debe revelar capacidad contributiva del sujeto obligado a pagar el correspondiente tributo.
Vemos entonces que dentro.
Resumiendo podemos decir que el hecho generador lo integra:
1. Un elemento jurídico o hecho descrito en la ley como gravado.
2. Un elemento económico, consistente en la capacidad contributiva del sujeto que realiza la conducta, la cual tiene su fuente en el hecho descrito en la norma.
En términos sencillos podemos decir que, para que se configure el tributo, en primer lugar debe existir el hecho generador o sea la conducta gravada perfectamente descrita en la norma y que dicha conducta implique la aparición de una capacidad contributiva en quien la realiza.
En tal sentido conviene precisar si la descripción de actividades gravadas con el impuesto complementario de avisos y tableros, constituye una referencia enunciativa estando la conducta descrita en términos genéricos, o por el contrario constituye una mención taxativa que de no realizarse implica la no ocurrencia del tributo.
Los términos aviso, valla, tablero o emblema son especies de medios de publicidad exterior, pero el artículo 23 del Acuerdo 65 de 2002 no se refiere a ellos de manera genérica sino que menciona algunos de ellos de manera específica. En tal sentido podemos inferir que el hecho generador del impuesto complementario de avisos se encuentra descrito en la norma de manera taxativa y por tanto no es extensible a otras formas de publicidad no descritas.
Para precisar sobre los medios de publicidad que se encuentran gravados con el impuesto complementario de avisos y tableros, hemos de referirnos al Decreto 959 del 2000 compilatorio de los Acuerdos 1 de 1998 y 12 de 2000 los cuales reglamentan la publicidad Exterior Visual en el Distrito Capital de Bogotá. En ellos se define:
"Entiéndase por valla todo anuncio permanente o temporal utilizado como medio masivo de comunicación, que permite difundir mensajes publicitarios, cívicos, comerciales, turísticos, culturales, políticos, institucionales, artísticos, informativos o similares; que se coloca para su apreciación visual en lugares exteriores y que se encuentra montado sobre una estructura metálica u otro material estable con sistemas fijos; el cual se integra física, visual, arquitectónica y estructuralmente al elemento que lo soporta." (Artículo 10)
"Entiéndase por aviso conforme al numeral 3º del artículo 13 del Código de Comercio el conjunto de elementos distintos de los que adornan la fachada, compuesto por logos y letras o una combinación de ellos que se utilizan como anuncio, señal, advertencia o propaganda que con fines profesionales, culturales, comerciales, turísticos o informativos se instalan adosados a las fachadas de las edificaciones." (Artículo 6º)
Los tableros "son vallas electrónicas en los cuales se podrá anunciar únicamente información ambiental, servicios públicos, medidas o sistemas de seguridad o transporte, prevención de riesgos, así como campañas culturales, cívicas, de recreación y salud pública... Estos elementos no podrán anunciar electrónicamente marca, producto o servicio con propósito comercial alguno. El área expuesta del elemento será inferior a 8 metros cuadrados. Quienes patrocinen la colocación de tableros electrónicos tendrán derechos a hacer anuncios publicitarios fuera del tablero electrónico en un área no mayor al 10%" (Artículo 11).
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua española define:
"emblema. (Del lat. emblema, y este del gr. ?µß??µa, adorno superpuesto).
1. 1. m. Jeroglífico, símbolo o empresa en que se representa alguna figura, al pie de la cual se escribe algún verso o lema que declara el concepto o moralidad que encierra. U. t. c. f.
2. 2. m. Cosa que es representación simbólica de otra.
3. 3. m. Bol. bandera (? tela que se emplea como enseña)."
...
"pancarta. (Del b. lat. pancharta, y este del gr. p??, todo, y ???te?, hoja, papel).
1. f. Pergamino que contiene copiados varios documentos.
2. f. Cartelón de tela, cartón, etc., que, sostenido adecuadamente en una o varias pértigas, se exhibe en reuniones públicas, y contiene letreros de grandes caracteres, con lemas, expresiones de deseos colectivos, peticiones, etc."
Las características de los elementos de publicidad como son pancartas que se fijan de manera eventual u ocasional y que se retiran una vez se concluye el certamen, se ajustan a los definidos en los artículos 17 y 18 del Decreto 959 del 2000:
"Pasacalles o pasavias y pendones
ARTICULO 17. -Definición. Son formas de publicidad exterior visual que tienen como finalidad anunciar de manera eventual o temporal una actividad o evento, o la promoción de comportamientos cívicos. Estos anuncios serán registrados ante el alcalde local. No podrán contener mensajes comerciales o de patrocinador en un área superior al veinticinco (25%) por ciento del tamaño total del pasacalle o pendón. Éstos podrán colocarse por un tiempo no superior a 72 horas antes del evento y durante el desarrollo del mismo.
ARTICULO 18. -Retiro o desmonte. Los pasacalles y los pendones registrados deberán ser desmontados por quien hizo el registro dentro de las siguientes veinticuatro (24) horas después de terminado el evento o actividad."
Estos elementos mientras cumplan con las características de temporalidad y eventualidad previstas en los artículos 17 y 18 del Decreto 959 de 2000, y tengan la finalidad de anunciar un certamen o evento pasajero y que solo hacen alusión a la empresa como promotora del evento, pero no con el objeto de promocionar su imagen o nombre comercial, y que se retiran una vez se termina el mismo, no reúnen las características de aviso, valla, tablero o emblema y en consecuencia su colocación no es generadora del impuesto complementario de avisos y tableros.
Al Contrario, si la pancarta es utilizada en el espacio público con determinada forma de permanencia y para anunciar el nombre o razón social de la empresa o alguno de sus productos, nos encontramos ante el hecho generador del impuesto de avisos y tableros y en consecuencia deberá liquidarse y pagarse dentro del formulario del impuesto de industria y comercio.
Para reafirmar el análisis normativo realizado, veamos un fragmento de la sentencia del Consejo de Estado Radicada 13009 del 20 de febrero de 2003, Magistrado Germán Ayala Mantilla, Actor BAVARIA S.A.:
"Sobre la forma como debe interpretarse la anterior norma, la Sección se pronunció en el fallo 12646 de fecha 12 de julio de 2002, con ponencia de Magistrado Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, y salvamento de voto del Magistrado Dr. Germán Ayala Mantilla, recogió el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia de 7 de septiembre de 2001, - expediente 11813 Consejero Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla -, el cual ahora se reitera por ser el criterio mayoritario de la Sección.
"De conformidad con las normas que regulan el impuesto, es un tributo de carácter municipal, cuyo hecho imponible quedó consagrado desde la ley de su creación, - Ley 97 de 1913 artículo 1o. literal k- consistente en "la colocación de avisos en la vía pública, coches, tranvías, estaciones de ferrocarriles, cafés y cualquier establecimiento público". La Ley 14 de 1983, artículo 37 retomó el impuesto al que se referían las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 - que lo hizo extensivo a favor de todos los municipios- y precisó otros aspectos del tributo que antes eran regulados directamente por los concejos municipales.
El sujeto pasivo del tributo es la persona natural o sociedad en general, que desarrollando una actividad comercial, industrial o de servicios, usa el espacio público para difundir el nombre comercial o la acreditación de su actividad, su establecimiento o sus productos, a través de avisos y tableros. La tarifa es fija del 15% y se aplica a la base gravable, que es el monto del impuesto de industria y comercio liquidado a cargo de sujeto pasivo. Es un impuesto, complementario del de industria y comercio para efectos de su liquidación y cobro.
Finalmente, el decreto 3070 de 1983, expedido para reglamentar la ley 14 de 1983 en el articulo 10 determinó que "el impuesto de avisos y tableros de que trata el articulo 37 de la ley 14 de 1983, se aplica a toda modalidad de aviso, valla (y comunicación al público)".
Al respecto recuerda la Sala que esta última frase fue declarada nula por esta Corporación mediante la sentencia del 22 de junio de 1990, Rad. No.0393, al considerar que la indicada expresión -"comunicación al público", "es de muy amplio significado e incluye innumerables formas de comunicación con el público como radio, televisión, revistas y muchas otras no previstas por el legislador como generadores del tributo", lo que "permite a los municipios ampliar la materia gravable con lo cual se desborda la facultad reglamentaria invadiendo el campo de acción propio del legislador quebrantando el art. 43 (ant.) de la Constitución".
Es importante destacar del anterior marco normativo, que el impuesto de avisos y tableros es un impuesto diferenciado en sus elementos esenciales del de industria y comercio, particularmente en el hecho imponible, puesto que su naturaleza no varía por el hecho de que la ley 14 de 1983 le haya dado el carácter de complementario para efectos de su liquidación y cobro.
Así lo ha entendido la Sala al precisar en reiterada jurisprudencia que para que se realice el hecho imponible y surja la obligación tributaria del impuesto de avisos y tableros es indispensable que el sujeto pasivo además de realizar las actividades industriales, comerciales o de servicios, utilice el espacio público para anunciar y difundir su actividad industrial, comercial o de servicios mediante la colocación de avisos y tableros; de tal suerte que si ello no ocurre, no surge la obligación tributaria por tal concepto a cargo del sujeto pasivo.
El establecimiento del gravamen de avisos y tableros apoyado en la utilización del espacio público con los fines antes indicados, adquiere mayor incidencia a partir de la Constitución de 1991, si se tiene en cuenta que precisamente uno de los fundamentos que estructuran el Estado Social de Derecho es el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, en la que indudable valor y connotación tiene el espacio público, cuya protección e integridad y su destinación al uso y goce común, de conformidad con el articulo 82 de la Constitución Política , se encuentran a cargo del Estado.
El anterior ordenamiento legal fue adicionado con las previsiones de las normas en las que apoya su criterio el recurrente, contenidas en la Ley 140 de 1994, "Por la cual se reglamenta la Publicidad Exterior Visual en el territorio nacional" y cuyos "objetivos" definidos en su articulo 2, consisten en "mejorar la calidad de vida de los habitantes del país, mediante la descontaminación visual y del paisaje, la protección del espacio público y de la integridad del medio ambiente, la seguridad vial y la simplificación de la actuación administrativa en relación con la Publicidad Exterior Visual.
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Por su parte, el artículo 14 tiene el siguiente texto:
"ARTICULO 14. IMPUESTOS. Autorizase a los Concejos Municipales, Distritales y de las entidades territoriales indígenas que se creen, para que a partir del año calendario siguiente al de entrada en vigencia de la presente ley, adecuen el impuesto autorizado por las Leves 97 de 1913v 84 de 1915. al cual se refieren la Ley 14 de 1983. el Decreto 1333 de 1986 y la Ley 75 de 1986 de suerte que también cubra la colocación de toda Publicidad Exterior Visual. definida de conformidad con la presente Ley En ningún caso, la suma total de impuestos que ocasione cada valía podrá superar el monto equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales por año.
Las autoridades municipales tomarán las medidas necesarias para que los funcionarios encargados del cobro y recaudo del impuesto reciban los nombres y el número del NIT de las personas que aparezcan en el registro de Publicidad Exterior Visual de que trata el artículo 12 de la presente Ley."
Precisa la Sala que la ley enmarcada dentro de los especiales deberes del Estado de preservar en general el medio ambiente, evitar su deterioro y proteger el patrimonio ecológico, al expedir la reglamentación atinente a la publicidad exterior visual, determinó que la utilización del espacio público local mediante la colocación de las vallas que constituyen la denominada publicidad exterior visual, fuera gravada autónomamente con una nueva carga impositiva traducida en la autorización para el cobro de un gravamen con una tarifa de carácter especial, a favor de las entidades territoriales del nivel municipal y los territorios indígenas.
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En este sentido la Sala, luego de reexaminar el tema, rectifica el criterio expuesto en la sentencia citada por la parte demandante, dictada el 7 de septiembre de 2001, dentro del expediente No. 11813, C.P. Dr. Germán Ayala M., oportunidad en la que analizó el alcance de una parte de la disposición superior e interpretó, que "la norma legal lo que autoriza es a adecuar el impuesto de avisos y tableros, (...) para que éste incluya otra actividad como gravable, de suerte que su finalidad es ampliar el hecho generador del referido impuesto y no la creación de un impuesto autónomo e independiente"
...
La anterior posición no la comparte la Sala, no solamente por las conclusiones antes extraídas de la interpretación armónica de la normatividad respectiva, sino porque al tratarse de tributos con elementos plenamente identificados, con hechos gravados completamente diferenciados, se descarta de plano que en el gravamen de avisos y tableros esté subsumido el creado para la publicidad exterior visual, así como la posibilidad de que se presente doble tributación.
A lo anterior se agrega lo expresado al analizar el impuesto de avisos y tableros, en el sentido de que la sola circunstancia de generarse el impuesto de industria y comercio por el ejercicio de las actividades con él gravadas, no implica que automáticamente se origine la carga por avisos y tableros, ya que este no grava el ejercicio de las mencionadas actividades, sino "la colocación de avisos..", por lo que es indispensable que sus sujetos pasivos utilicen el espacio público con avisos o tableros."
Vemos que a partir de la autorización de la Ley 97 de 1913, se crea en un comienzo el impuesto complementario de avisos y tableros, que gravaba a los contribuyentes del impuesto de industria y comercio que utilizaran el espacio público para la exhibición de avisos o tableros con fines publicitarios (artículo 37 de la Ley 14 de 1983 y artículo 10 del Decreto 3070 de 1983.
Conviene precisar para los efectos del presente estudio que el Decreto 3070 de 1983, en su artículo 10 determinó que "el impuesto de avisos y tableros de que trata el articulo 37 de la ley 14 de 1983, se aplica a toda modalidad de aviso, valla (y comunicación al público)", frase esta última que fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante la sentencia del 22 de junio de 1990, Rad. No.0393, al considerar que la indicada expresión -"comunicación al público", "es de muy amplio significado e incluye innumerables formas de comunicación con el público como radio, televisión, revistas y muchas otras no previstas por el legislador como generadores del tributo", lo que "permite a los municipios ampliar la materia gravable con lo cual se desborda la facultad reglamentaria invadiendo el campo de acción propio del legislador quebrantando la misma Constitución.
Es cierto que la Ley 140 de 1993 autorizó a los concejos municipales y distritales a extender el gravamen autorizado por la Ley 97 de 1913 a todas las formas de publicidad exterior, pero en el caso de la corporación administrativa capitalina, solamente lo extendió para el caso de el impuesto complementario de avisos y tableros a las vallas, tableros y emblemas.
Hacerlo extensivo a otras formas de publicidad exterior sería incurrir en la misma razón que generó la nulidad de la expresión "y comunicación al público" en la sentencia 393 del 22 de junio de 1990 del Consejo de Estado, pues de igual forma resulta sumamente amplio el concepto de lo que se entiende por "todo tipo de publicidad exterior visual", razón lógica para que el Concejo de Bogotá al expedir el Acuerdo 65 de 2002, en su artículo 37 solo haya incluido como hecho generador del tributo de avisos y tableros, de manera taxativa, la colocación de vallas, avisos, tableros y emblemas, en el espacio público o visible desde él.
Se caería en un error de indefinición de la base gravable tratar de extender el tributo a toda forma de publicidad exterior, y como lo advertimos al comienzo de este texto en los apuntes de doctrina citados, por principio constitucional el hecho generador debe estar perfectamente definido en la ley o en la norma que la desarrolla.
Así llegamos a la conclusión con la cual damos respuesta a sus preguntas numeradas 1, 2 y 3, que el impuesto complementario de avisos y tableros solo se genera por la colocación de avisos, vallas, tableros y emblemas sobre la vía pública o visible desde el espacio público. Por consiguiente, la fijación de elementos que no tengan estas características de aviso, valla, tablero o emblema no generan el impuesto complementario de avisos y tableros.
En cuanto al procedimiento para solicitar la devolución del impuesto de avisos y tableros indebidamente liquidado y pagado y el término para tal efecto, es preciso comentarle que se debe presentar inicialmente una solicitud para corregir la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, dentro del año siguiente contado a partir de la fecha de vencimiento del plazo para declarar, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Decreto 807, concordante con el 589 del Estatuto Tributario Nacional, modificado por el artículo 8º de la Ley 383 de 1997.
Una vez se obtenga la corrección por menor valor se presenta la solicitud de devolución o compensación del salgo a favor así generado, dentro del término de dos años establecido en el artículo 147 del Decreto 807 de 1993, contado desde el vencimiento del plazo para declarar o del pago de lo no debido.
Conviene precisar que el renglón referente al impuesto complementario de avisos y tableros es independiente de aquel referente al impuesto de industria y comercio y en consecuencia no se pueden hacer modificaciones que tengan un valor neto a modificar como resultado de la combinación de los dos impuestos. Reiteramos que se trata de dos impuestos autónomos, solo que se recaudan de manera complementaria en un mismo formulario.
Cordial saludo,
MAGDA CRISTINA MONTAÑA MURILLO
Subdirectora Jurídico Tributaria
Reparto 194