Concepto No. 1093
Tema: Impuesto de Industria y Comercio
Subtema: Retenciones a Asociaciones de Municipios
De conformidad con el artículo 22 del Decreto Distrital 333 de 2003, corresponde a esta Subdirección la interpretación general y abstracta de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección Distrital de Impuestos.
CONSULTA
En mi calidad de representante legal de la Asociación de Municipios de Sumapaz "ASOSUMAPAZ", en ejercicio del derecho de petición solicito de su entidad respuesta a los siguientes interrogantes:
1. ¿En un convenio interadministrativo cuyo objeto es la prestación del servicio de interventoría, cuál es la tarifa de retención a título del impuesto de industria y comercio?
2. y 3. ¿En un convenio interadministrativo cuyo objeto es la prestación del servicio de interventoría, celebrado entre dos entidades estatales, calificadas ambas como entidades de derecho público, y agentes retenedores del impuesto de industria y comercio, de acuerdo con el artículo 7º del Acuerdo 65 de 2002, se encuentra obligada la entidad contratante (pagadora) a efectuar retención a título del impuesto de industria y comercio o por el contrario, con fundamento en el artículo 9º del mismo acuerdo del Concejo, no procede efectuar la retención dado que la entidad beneficiaria del pago es una entidad de derecho público?
4. En este mismo convenio, puede la entidad pública contratante (pagadora) efectuar la retención a titulo del impuesto de industria y comercio, aunque la entidad beneficiaria del pago le solicite que no le retenga puesto que esta es una entidad de derecho público?
La presente solicitud de información se efectúa en virtud del desconocimiento del "espíritu de justicia" reglamentado en el artículo 683 del E.T., mostrado por parte de los funcionarios de las Alcaldías Locales del Distrito Capital y la Tesorería Distrital a nuestras repetidas solicitudes de devolución de las retenciones practicadas indebidamente a la Asociación de Municipios del Sumapaz "ASOSUMAPAZ".
Plantea el consultante que las retenciones practicadas por los Fondos de Desarrollo Local de las Alcaldías Locales del Distrito Capital con el consentimiento tácito de la Tesorería Distrital constituyen una práctica indebida, por lo cual se decida la consulta con el propósito de obtener un trato justo en la liquidación de futuros pagos.
RESPUESTA
Las respuestas que emite esta Subdirección no pueden referirse a casos particulares, por lo cual se dará una respuesta general a las cuestiones planteadas, sin perjuicio de que se hagan algunas precisiones en la medida que las preguntas planteadas configuran en conjunto un problema jurídico ambiguo, pues aunque las preguntas se refieren a un asunto entre entidades de derecho público, el cuestionamiento podría ir dirigido a resolver un caso entre una entidad pública y una entidad de derecho privado, dado que no está bien definido si las asociaciones de municipios son entidades de derecho público o de derecho privado.
El Acuerdo 65 de 2002 dice que las de derecho público son agentes de retención en sentido prevalente, pero no son sujetos pasivos de retensión. De aquí la importancia que tiene definir el régimen jurídico de las entidades que celebran el convenio.
Esta Subdirección elevó por tanto una consulta al Ministerio del Interior para establecer el régimen jurídico de las asociaciones de municipios, la cual fue respondida en un documento de cuyo contenido no se logró traslucir conclusión alguna, pues a la vez que nos hace referencia al artículo 136 de la Ley 136 de 1994 que establece que las asociaciones de municipios son entidades de derecho público, nos refiere la parte resolutiva de la Sentencia C-671 del 1999, la cual concluye con base en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que las asociaciones de entidades públicas son entidades de derecho privado "sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias."
No obstante lo anterior, al revisar el Decreto 271 de 2002, reglamentario del Acuerdo 65 de 2002 encontramos que para los efectos relacionados con la retención del impuesto de industria y comercio, las asociaciones de municipios son asimiladas a entidades de derecho público, con lo cual pierde importancia la incertidumbre respecto del régimen de estas entidades. En efecto en el artículo 3º la norma dice:
"Decreto 271 de 2002
Artículo 3º Agentes de retención. Son agentes de retención permanentes las siguientes entidades y personas:
1. Entidades de derecho público: La Nación, los departamentos, el distrito capital, y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y directas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria cualquiera que sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles y en general los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
2. Quienes se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
3. Los que mediante resolución del Director Distrital de Impuestos se designen como agentes de retención en el impuesto de industria y comercio.
4. Los intermediarios o terceros que intervengan en las siguientes operaciones económicas en las que se generen ingresos en actividades gravadas para el beneficiario del pago o abono en cuenta:
a) Cuando las empresas de transporte terrestre, de carga o pasajeros, realicen pagos o abonos en cuenta a sus afiliados o vinculados, que se generen en actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio, producto de la prestación de servicios de transporte que no hayan sido objeto de retención por el cliente del servicio, efectuarán la retención del impuesto de industria y comercio sin importar la calidad del contribuyente beneficiario del pago o abono en cuenta.
b) En los contratos de mandato, incluida la administración delegada, el mandatario practicará al momento del pago o abono en cuenta todas las retenciones del impuesto de industria y comercio, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá todas las obligaciones inherentes al agente retenedor.
El mandante declarará según la información que le suministre el mandatario, el cual deberá identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para el mandante y los pagos y retenciones efectuadas por cuenta de éste.
El mandante practicará la retención en la fuente sobre el valor de los pagos o abonos en cuenta efectuados a favor del mandatario por concepto de honorarios.
Parágrafo primero. Los contribuyentes del régimen simplificado no practicarán retención en la fuente a título del impuesto de industria y comercio.
Parágrafo transitorio. Durante la vigencia del año 2002, a los contribuyentes del régimen simplificado en ningún evento se les practicará retención del impuesto de industria y comercio."
Ahora, los Fondos de Desarrollo Local, tal como los define el artículo 87 del Decreto 1421 de 1993 son organismos con personería jurídica y patrimonio propio, con capacidad para celebrar contratos:
"ARTICULO 87. Naturaleza. En cada una de las localidades habrá un fondo de desarrollo con personería jurídica y patrimonio propio. Con cargo a los recursos del fondo se financiarán la prestación de los servicios y la construcción de las obras de competencia de las juntas administradoras. La denominación de los fondos se acompañará del nombre de la respectiva localidad"
De conformidad con lo previsto en el artículo 2º del Decreto 3130 de 1968, al ser un sistema especial de manejo de cuentas al que se le sumaba la personería jurídica serían catalogados como establecimientos públicos :
"Los fondos son un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de su creación y cuya administración se hace en los términos en este señalados. Cuando a dichas características se sume la personería jurídica, las entidades existentes y las que se creen conforme a la ley, lleven o no la mención concreta de fondos rotatorios, son establecimientos públicos. " (Subrayado fuera de texto)
A partir de la norma de organización territorial definida en la Ley 489 de 1998, para que una entidad sea catalogada como establecimiento público debe reunir los requisitos previstos en el artículo 70 de dicha ley.
Sea que los Fondos de Desarrollo Local sean establecimientos públicos o entidades sui géneris del Sector Central de la Administración, en cualquiera de estas alternativas son entidades de derecho público.
Partiendo de lo anterior entendemos que para cuestiones relacionadas con retenciones por impuesto de industria y comercio generados en contratos de prestación de servicios, los convenios interadministrativos que se celebren entre un fondo de desarrollo local y una asociación de municipios son convenios entre dos entidades de derecho público.
Conforme a lo anterior y retomando el tema central de su consulta, cuando se lleva a cabo un Convenio Interadministrativo entre una entidad de derecho público y otra entidad de derecho público, de las enunciadas en el artículo 3º del Decreto Distrital 271 de 2002, no procede efectuar la retención de conformidad con el artículo 9º del Acuerdo 65 de 2002, que a la letra dice:
"Acuerdo 65 de 2002
Artículo 9. Circunstancias bajo las cuales no se efectúa la retención. No están sujetos a retención en la fuente a título de industria y comercio:
a) Los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a los no contribuyentes del impuesto de industria y comercio.
b) Los pagos o abonos en cuenta no sujetos o exentos.
c) Cuando el beneficiario del pago sea una entidad de derecho público.
d) Cuando el beneficiario del pago sea catalogado como gran contribuyente por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y sea declarante del impuesto de industria y comercio en Bogotá, excepto cuando quien actúe como agente retenedor sea una entidad pública."
La condición de no sujetos de retención está dada, para efectos del impuesto de industria y comercio, en el Acuerdo 65 de 2005 y el Decreto Distrital 271 del mismo año.
En cuanto a la pregunta de si puede o debe una entidad publica abstenerse de efectuar una retención ante la solicitud que le haga la entidad beneficiaria del pago de que no le efectúe la retención, somos enfáticos al unísono con la ley sobre la responsabilidad que tienen los representantes legales y pagadores de las entidades por no efectuar las retenciones en eventos que deban hacerlo de conformidad con las leyes y normas pertinentes.
DECRETO 807 DE 1993
"ARTICULO 122. RESPONSABILIDAD POR EL PAGO DE LAS RETENCIONES EN LA FUENTE.
Los agentes de retención de los Impuestos Distritales responderán por las sumas que estén obligados a retener. Los agentes de retención son los únicos responsables por los valores retenidos, salvo en los casos de solidaridad contemplados en el artículo 372 del Estatuto Tributario Nacional. Las sanciones impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 371 del Estatuto Tributario.
Artículo 371. Casos de Solidaridad en las Sanciones por Retención.
Para el pago de las sanciones pecuniarias correspondientes, establécese la siguiente responsabilidad solidaria:
a) Entre la persona natural encargada de hacer las retenciones y la persona jurídica que tenga legalmente el carácter de retenedor;
b) Entre la persona natural encargada de hacer la retención y el dueño de la empresa si ésta carece de personería jurídica;
c) Entre la persona natural encargada de hacer la retención y quienes constituyan la sociedad de hecho o formen parte de una comunidad organizada.
Artículo 372. Solidaridad de los Vinculados Económicos por Retención
Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido salvo en los casos siguientes, en los cuales habrá responsabilidad solidaria:
a) Cuando haya vinculación económica entre retenedor y contribuyente. Para este efecto, existe tal vinculación entre las sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas y sus socios o copartícipes. En los demás casos, cuando quien recibe el pago posea el cincuenta por ciento (50%) o más del patrimonio neto de la empresa retenedora o cuando dicha proporción pertenezca a personas ligadas por matrimonio o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad;
b) Cuando el contribuyente no presente a la administración el respectivo comprobante dentro del término indicado al efecto, excepto en los casos en que el agente de retención haya demorado su entrega.
ARTICULO 123. SOLIDARIDAD EN LA (SIC) ENTIDADES PUBLICAS POR LOS IMPUESTOS DISTRITALES.
Los representantes legales de las entidades del sector público, responden solidariamente con la entidad por los impuestos distritales procedentes, no consignados oportunamente, que se causen a partir de vigencia del presente decreto y por sus correspondientes sanciones."
Cordial saludo,
MAGDA CRISTINA MONTAÑA MURILLO
Subdirectora Jurídico Tributaria
Reparto 65
