Concepto 0723
30 de Noviembre de 1998
Secretaría de Hacienda Distrital
Sobretasa al Consumo de la Gasolina Motor. Subtema: Solidaridad de los Responsables
CONSULTA:
Es responsable solidario por el monto de la sobretrasa a la gasolina por pagar y sus sanciones un distribuidor mayorista de combustible, que es a su vez dueño del terreno y que arrienda a un tercero dicho inmueble y los equipos para que funcione una estación de gasolina, o que ha constituido un establecimiento de comercio y lo arrienda al minorista, siendo que bajo contrato se deja claro la responsabilidad civil, comercial y tributaria del tercero respecto a sus operaciones como expendedor detallista de la gasolina?.
En dicho caso el distribuidor mayorista es responsable solidario con las deudas y obligaciones insolutas del tercero arrendatario, en caso de que se termine el contrato y sean devueltos el inmueble y los equipos o el establecimiento de comercio, después de un proceso de restitución a través de orden judicial o de tribunal de arbitramento, o de la terminación unilateral o por mutuo acuerdo de dicho contrata de arrendamiento?
Si el distribuidor minorista cede su contrato a otro tercero a cambio de una prima, es este tercero responsable solidario con las operaciones del anterior?.
RESPUESTA
En espera de haber resuelto sus inquietudes,
de arriendo del establecimiento de comercio o del local no será responsable solidario por la sobretasa a la Gasolina Motor.
CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS QUE SE PRESENTAN PARA VINCULAR A UNA PERSONA NO RESPONSABLE DIRECTA DE LA SOBRETASA A LA
GASOLINA MOTOR, COMO RESPONSABLE SOLIDARIO SEGUN EL ART. 126 DEL DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993.
administración y procedimiento del Impuesto de Industria y Comercio que señala el Decreto Distrital 807 de 1993 art. 126, en el cual se establece la solidaridad.
CONSTITUCIONALIDAD DE LA APLICACION DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA SOBRETASA A LA GASOLINA
De conformidad con el artículo 114 del Libro 1º Parte Sustantiva del Estatuto Tributario Distrital, son responsables de la sobretasa a la gasolina motor en Santa Fe de Bogotá Distrito Capital los siguientes sujetos:
” a) Los distribuidores minoristas, que realicen de cualquier forma y a cualquier título dicha actividad.
b) Los grandes consumidores y en general los consumidores que se provean de gasolina motor en las refinerías, en las plantas de abastecimiento, en carrotanques o en cualquier otro medio distinto de las adquisiciones a distribuidores minoristas del Distrito Capital.
c) Los distribuidores mayoristas respecto de los retiros para su propio consumo.
d) En los eventos no especificados en los literales anteriores, los enajenantes o adquirentes, según la causación”
El Artículo 39-1 de la Parte Procedimental del Estatuto Tributario Distrital, al señalar las obligaciones de dichos responsables prevé:
“…
Los responsables deberán cumplir con las obligaciones determinadas para los contribuyentes de industria y comercio, respecto de la sobretasa de la gasolina, en especial lo previsto en el procedimiento tributario distrital establecido en el presente Decreto.
Para efectos de la administración, procedimientos y régimen sancionatorio, se aplicará lo previsto en este Decreto respecto del impuesto de Industria y Comercio”.
Este último inciso, hace expresa remisión de las normas del impuesto de industria y comercio en lo relacionado en asuntos administrativos, procedimentales y régimen sancionatorio.
En los sistemas de administración tributaria adoptados por España, en el Código Tributario para la América Latina y en el sistema adoptado por el Estatuto Tributario Nacional, encontramos que existen dos categorías de sujetos responsables de los tributos, estableciéndose una diferencia entre sujeto pasivo y responsable, siendo el primero El Contribuyente, es decir el sujeto respecto de quien se realiza el hecho generador de la obligación sustancial y el segundo es un sujeto llamado por la ley o un acuerdo de voluntades en garantía de la obligación tributaria y que debe satisfacerla de manera sustituta, subsidiaria o solidaria.
En cuanto a sujetos responsables como categoría diferente a la de contribuyente, encontramos tres tipos diferenciales el primero es el responsable “sustituto del contribuyente”, como sujeto pasivo de la obligación tributaria, el cual ocurre cuando las personas cuya capacidad económica quiere ser gravada por el legislador son muy numerosas y dispersas en el conglomerado social, lo cual dificulta la percepción del tributo, siendo conveniente por tal razón sustituir el sujeto pasivo propio, o contribuyente, por un sujeto pasivo impropio, que sin ser la persona a la cual va dirigida la carga tributaria, tiene una estrecha relación con ella y puede trasladar o repercutir el tributo sobre la misma, de manera que solo queda como responsable ante el fisco esa persona.
En sobretasa es el caso de los distribuidores minoristas. El segundo tipo es el codeudor solidario, establecido principalmente por el Estatuto Tributario Nacional artículos 793, 795 y 572-1, que como se puede observar es norma procedimental y no sustancial, porque lo que se persigue es en virtud del principio de eficiencia otorgar garantías al cumplimiento de las obligaciones tributarias por un tercero diferente al sujeto pasivo; esta trae como consecuencia que la obligación puede pedirse toda a uno solo de los deudores.
Por último encontramos a los codeudores subsidiarios, que en esencia persigue que los obligados al cumplimiento de deberes formales de un tercero respondan subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes por las consecuncias que se deriven de la omisión, (artículos 572 y 798 E.T.N.); como consecuencia de la responsabilidad subsidiaria los respectivos codeudores tienen derecho a que se persiga previamente al sujeto pasivo principal y a que la demanda se limite al valor no cubierto de la obligación tributaria.
Tal y como se puede observar el mecanismo establecido en materia tributaria, de los deudores solidarios y subsidiarios, es una figura que si bien señala terceros a cargo de obligaciones tributarias y deben ser señalados por norma con potestad impositiva para hacerlo (Ley, Ordenanza, Acuerdo), no es propia de la estructura sustancial de los tributos, como si lo es el establecimiento de los sujetos pasivos directos y la de los responsables, por esa razón es que encontramos estas determinaciones legales dentro de la parte de procedimiento y administración de los tributos. En esa medida es claro que se entienda válidamente aplicable para la Sobretasa a la Gasolina por orden del Decreto Distrital 807 de 1993 artículo 39-1 inciso final, en concordancia con el Acuerdo 21 de 1995 la norma de
El tributo a la Sobretasa a la Gasolina, es un gravamen municipal cuya norma de orden legal originaria y creadora para el Distrito Capital es el artículo 156 del Decreto Ley 1421 de 1993 que de su estructura sustancial señaló la tarifa, la base gravable, el hecho generador y la destinación de su recaudo, pero no estableció los sujetos pasivos o responsables de la misma.
En virtud de la autonomía impositiva municipal otorgada por los artículos 287 numeral 3, 313 numeral 4, 338 de la Constitución Nacional y el numeral 3, artículo 12 del Decreto 1421 de 1993; el Acuerdo 21 de 1995 acto por medio del cual el Concejo de Bogotá la estableció en aplicación de la potestad impositiva derivada adoptando la estructura sustancial y procedimental del tributo en el Distrito, para lo cual señaló entre otros aspectos los responsables directos, causación, liquidación, recaudo, obligaciones del responsable, período de declaración y ordenó en su artículo 17 que para efectos de administración, procedimiento y régimen sancionatorio se aplicaría lo previsto en el 807 respecto del Impuesto de Industria y Comercio.
Es así como el Acuerdo en uso de su potestad impositiva derivada, al ordenar aplicar las normas de procedimiento, administración y sanciones del Impuesto de Industria y Comercio a la Sobretasa a la Gasolina Motor, como una de ellas es la del artículo 126 del Decreto Distrital 807 de 1993 que señala responsables por solidaridad, señaló también a estos, como sujeto sustitutos para la Sobretasa a la Gasolina Motor. Es decir que fue el Acuerdo mismo quien indirectamente al ordenar aplicar el Decreto 807 de 1993 señaló unos sujetos sustitutos diferentes a los responsables directos de la Sobretasa, no solamente por los establecidos en el artículo 126 sino también por los que señala el artículo 11 del mismo que son aplicables para el Impuesto de Industria y Comercio como norma procedimental.
Ahora en cuanto a la oponibilidad de un acuerdo interpartes dentro de un contrato privado en el cual se excluye de responsabilidades tributarias, es importante establecer como primera medida la concepción de la obligación tributaria entendida esta como una relación jurídica nacida de la ley y que consiste en una prestación de dar a favor del estado y a cargo de un particular, con el fin de atender las cargas públicas; conceptualización esta dentro de la cual es básico entender que siendo la ley la única fuente de obligación tributaria, no se puede establecer contractualmente obligaciones y menos aún pretender oponer un acuerdo interpartes frente a una obligación legal.
1.- La existencia de una persona Adquirente o Beneficiaria de un establecimiento de comercio.
Es decir, cuando el establecimiento de comercio en su condición de bien mercantil ha sido objeto de alguno de los modos de adquisición de las cosas (tradición, permuta, sucesión, accesión, usucapión etc.), puede vincular al adquirente o beneficiario del mismo como responsable solidario por las obligaciones tributarias, sanciones e intereses insolutos causados con anterioridad a la adquisición del establecimiento. Si no existe esta conexidad o no puede establecerse entre el antiguo y el nuevo poseedor, no cabe responsabilidad solidaria el nuevo beneficiario del establecimiento en razón a que la norma solo se refiere a la adquisición.
2.- Se debe haber adquirido un establecimiento de comercio.
El Código de Comercio en el artículo 515 define el establecimiento de comercio como un conjunto de bienes organizados para la realización de una empresa; y el artículo 516 al desarrollar el tema de los establecimientos de comercio señala cuales son los elementos integrantes del mismo, indicando que son:
” 1º) La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios.
2º) Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se utilicen en actividades del establecimiento.
3º) Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás se debe tener especial cuidado en identificar claramente que existe en la práctica diferencia entre local comercial y el establecimiento de comercio, para determinar la solidaridad en las obligaciones tributarias.
4) El mobiliario y las instalaciones;
5) Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario;
6) El derecho y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provenga de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento”.
3.- La persona adquirente o beneficiaria del establecimiento de comercio responde por las obligaciones tributarias, sanciones e intereses insolutos causados con anterioridad a la adquisición del establecimiento.
Por consiguiente conforme a lo anteriormente expuesto, en el evento que exista una cesión de un contrato de arriendo bien sea del local comercial o del establecimiento de comercio, como en estos no hay tradición del establecimiento de comercio a quien le cedan el contrato
Así como tampoco podrá ser responsable solidario en virtud del artículo 126 del 807 de 1993, la persona propietaria del establecimiento de comercio o del local en donde funcione una estación de gasolina que en virtud de un proceso de restitución del tenencia le sea entregado el bien inmueble y/o el establecimiento de comercio, porque en este evento no hay adquisición del establecimiento de comercio, sino una restitución de tenencia.
Proyectó: Myriam Lóvado Prieto
MAGDA CRISTINA MONTAÑA MURILLO
Jefe Oficina Jurídico Tributaria.
