Concepto 06

23 de diciembre de 2008

Doctora

AMPARO PALACIOS CORTES

Bogotá, D. C.

 

Ref: Oficio radicado bajo el número 00105 del 09 12 2008.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, esta Dirección es competente para absolver de manera general las consultas es critas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, aduaneras o de comercio exterior y en materia de control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

 

Tema: Cambiario

Descriptores: Ingreso o salida del país de dinero en efectivo – sanciones

Fuentes formales: Decreto 1074 de 1999 Decreto 1092 de 1996 Resolución Externa 0008 de 2000, artículo 82, J. D. B. R. Resolución 0014 de 2005.

Problema jurídico:

 

¿Un viajero que pretenda introducir o sacar del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas está obligado a declarar ante la autoridad aduanera?

Tesis jurídica:

 

Un viajero que pretenda introducir o sacar del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas solo podrá hacerlo por medio de empresas de transporte de valores autorizadas y está obligado a declarar ante la autoridad aduanera.

Interpretación jurídica:

 

A solicitud de la consultante entra este Despacho a efectuar una revisión integral de pertinencia jurídica de la doctrina contenida en el Oficio 0016, radicado bajo el número 002356 del 12 de noviembre de 2008, mediante el cual se confirmó lo señalado en el Oficio 096 del 2 de abril de 2007.

 

Señala el primero de los pronunciamientos en sus apartes pertinentes

“…los viajeros solamente pueden ingresar o sacar del país divisas o moneda legal colombiana hasta por un monto de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD10.000.00) o su equivalente en otras monedas.

(…)

De acuerdo con lo anterior no es posible que uno de los cónyuges lleve con sigo al salir del país divisas en efectivo por un monto superior al permitido de diez mil dólares de los Estados Unidos (USD10.000.00) o su equivalente en otras monedas pues de lo contrario se configurará una infracción cambiaria en cabeza del cónyuge que lleve físicamente consigo las divisas, a quien le será retenido el excedente del monto permitido, según Concepto de la Oficina Jurídica número 043 del 13 de agosto de 2004 que anexo al presente.

La sanción a imponer por sacar del país divisas en efectivo por montos supe riores a los permitidos por el régimen de cambios será la consagrada en el literal aa) del artículo 1º del Decreto-ley 1074 de 1999, que modificó el artículo 3º del Decreto-ley 1092 de 1996:

“aa) Por las demás infracciones no contempladas en los literales anteriores, derivadas de la violación de las normas que conforman el Régimen Cambiario y que se refieran a operaciones de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la multa será de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación”.

Una vez se termine la correspondiente investigación administrativa cambiaria si en ella se profirió resolución sancionatoria, será descontado el valor de la multa del total de las divisas retenidas y se devolverá el excedente al investigado. En el caso en que se presente el allanamiento a los cargos formulados, se deberá pagar el valor de la sanción e igualmente se devolverán las divisas retenidas.

Lo anterior sin perjuicio de las posibles investigaciones penales que se pue dan iniciar, caso en el cual las divisas retenidas quedarán a disposición de las autoridades penales”.

Dispone a su turno el Oficio 002356 del 12 de noviembre de 2008:

“…El artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por la Resolución Externa 1 de 2003 de la Junta Directiva del Banco de la República, disponía que las personas que ingresaran o sacaran del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo o títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD 10.000.00) o su equivalente en otras monedas cualquiera que fuera la modalidad de ingreso o salida, debían informarlos a la autoridad aduanera en el formulario que ella indicara.

Es así como la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales estableció el formulario de Declaración de Equipaje y Dinero de Viajeros como documento idóneo para efectos del cumplimiento de la obligación señalada en la norma antes citada.

En el evento en que no se cumpliera con la obligación de declarar ante la autoridad aduanera en el formulario establecido por ella las sumas ingresadas o sacadas del país por montos superiores al señalado, se configuraba una infrac ción al régimen de cambios a la que correspondía la sanción descrita en el literal x) del artículo 3º del Decreto-ley 1092 de 1996 modificado por el artículo 1º del Decreto-ley 1074 de 1999, que dispone:

“x) Por no presentar la declaración de aduanas al ingresar o egresar del país dinero o títulos representativos de divisas en los términos previstos por el Régi men Cambiario, se impondrá una multa del treinta por ciento (30%) del valor no declarado”.

Mediante el artículo 2º de la Resolución Externa 6 de 2004, la Junta Directiva del Banco de la República modificó el artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000, disponiendo que el ingreso o salida de dinero del país (divisas o moneda legal colombiana) en efectivo por montos superiores a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD 10.000.00) o su equivalente en otras monedas, sólo puede efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas o su canalización a través de los intermediarios del mercado cambiario.

Con fundamento en lo anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacio nales reglamentó mediante la Resolución Nº 14 de 2005 y sus modificaciones, el transporte de dinero por parte de las empresas transportadoras de valores y estableció el Formulario 532 Declaración de Ingreso-Salida de Dinero en Efectivo como el que debe ser diligenciado por parte de tales empresas y de los declarantes (personas naturales o jurídicas remitentes o destinatarias del dinero) para el caso de transporte de dinero en efectivo.

La citada Resolución 14 definió en el artículo 1º lo que debe entenderse por declarantes para efectos de su aplicación, así:

“1. Declarante en operaciones de ingreso al país de dinero en efectivo: Es la persona destinataria en Colombia de las divisas o de la moneda legal colombiana en efectivo ingresadas al país por conducto de las empresas de transporte de valores autorizadas, por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas”.

(…)

El numeral 1 transcrito presupone que el transporte de dinero en efectivo se haya efectuado por medio de una empresa de transporte de valores, que por ende hubiera declarantes obligados en los términos del artículo 1º de la Resolución 14 de 2005 y que por lo tanto se tuviera la obligación de diligenciar el Formulario 532, que debe ser diligenciado por la empresa de transporte de valores y por los declarantes obligados (personas naturales o jurídicas remitentes o destinatarias del dinero).

No se refiere dicho numeral al ingreso o salida de dinero en efectivo por montos superiores a los ya señalados sin utilizar para ello una empresa de transporte de valores.

La sanción descrita en el literal x) del Decreto-ley 1092 de 1996 modificado por el artículo 1º del Decreto-ley 1074 de 1999 aplica para el evento señalado en el numeral 1º de la Resolución 14 de 2005 cuando las personas obligadas a declarar el dinero en efectivo no hayan cumplido tal obligación (empresa trans portadora de valores y declarantes obligados), pero no para el ingreso y salida de dinero en efectivo del país por montos superiores a los permitidos por el régimen de cambios, sin intervención de una empresa de transporte de valores y por ende sin que existan declarantes obligados, de manera que no existe la obligación ni la posibilidad de diligenciar el Formulario 532 Declaración de Ingreso-Salida de Dinero en Efectivo.

En efecto, dicha sanción presupone que existe la obligación, por parte de una empresa transportadora de valores y de declarantes obligados en los términos del artículo 1º de la Resolución 14 de 2005, de diligenciar el formulario 532 de ingreso y salida de dinero en efectivo.

El anterior presupuesto no puede aplicarse al evento considerado en el Oficio 096 de 2007, por cuanto al estar prohibido el ingreso o salida de dinero en efectivo por sumas superiores a las ya señaladas sin la intervención de una empresa de transporte de valores, no existe la posibilidad de diligenciar el Formulario 532, por lo tanto no se cumplen todos los presupuestos descritos en la sanción consagrada en el literal x) y se violaría el principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Por las consideraciones expuestas se concluye que la sanción a imponer cuando ingrese o salga del país dinero en efectivo por sumas superiores a las permitidas por el régimen de cambios, será la descrita en el literal aa) del artículo 3º del Decreto-ley 1092 de 1996 modificado por el artículo 1º del Decreto-ley 1074 de 1999 el cual consagra la sanción que debe aplicarse en las demás infracciones no contempladas en el artículo citado, de acuerdo con lo manifestado por esta Oficina mediante Oficio Nº 096 del 2 de abril de 2007”.

 

Ahora bien, la consultante discrepa con la conclusión contenida en los dos pronunciamientos referenciados, entre otras por las siguientes razones:

 

Argumenta que conforme a lo dispuesto por el artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificada por el artículo 2° de la Resolución 6 de 2004, am bas de la Junta Directiva del Banco de la República, los viajeros que pretendan ingresar o salir del país con montos en efectivo superiores a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas no lo pueden hacer directamente, sino a través de empresas de transporte de valores autorizadas.

 

Señala que de manera previa a la referida modificación, todos los viajeros podían ingresar directamente al país con dinero efectivo por montos superiores a diez mil dólares de los Estados Unidos de América mediante el diligenciamiento del formulario 530 “Declaración de Equipaje y Títulos Representativos de Dinero – Viajeros”.

 

Indica que es por ello que la DIAN, con base en la nueva disposición expidió la Resolución 0014 de enero de 2005, señalando las condiciones y el nuevo formulario 532 para declarar estos dineros ante la autoridad aduanera.

 

Precisa igualmente que de manera armónica con lo precedente la citada resolu ción estableció en su artículo decimoprimero los eventos en que se entenderá que el ingreso o la salida de dinero en efectivo del país por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, de los cuales resalta los numerales 1 y 5 cuyo tenor literal reza:

“1. El ingreso o la salida del dinero en efectivo del país no se encuentre am parado en el Formulario número 532 “Declaración de ingreso-salida de dinero en efectivo”, que debe ser presentado por las empresas de transporte de valores autorizadas y los declarantes obligados.

5. <Numeral modificado por el artículo 1° de la Resolución 11880 de 2007.> El dinero en efectivo que ingrese o salga del país se transporte por parte de una persona que no tenga la calidad de empleado de una empresa de transporte de valores autorizada del país o de una empresa de transporte de valores del exterior, previamente informada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y que haya suscrito y tenga vigente un contrato de representación o de uso de nombre comercial con una persona jurídica domiciliada en Colombia”.

 

Concluye así la consultante que la obligación de declarar en el formulario pres crito también cobija a los viajeros lo cual conduciría, en caso de incumplimiento, a la aplicación de la sanción contenida en el literal x) del artículo 3° del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1° del Decreto 1074 de 1999 y no la prevista en el literal aa) de la misma norma como afirma los oficios arriba citados, razón por la cual solicita la reconsideración de lo precisado en dichos pronunciamientos.

 

Entra en consecuencia el Despacho a efectuar una revisión completa del tema.

 

Es sabido, como ya fuera objeto de señalamiento precedente, que a partir de la modificación efectuada al artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000 por parte de la Resolución 1 de 2003 de la Junta Directiva del Banco de la República, que las personas que pretendieran ingresar o sacar del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo o títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana, por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas, cualquiera que sea la modalidad de ingreso o salida, estaban en la obligación de informarlo a la autoridad aduanera mediante el diligenciamiento y presentación del formulario 530 “Declaración de Equipaje y Títulos Representativos de Dinero – Viajeros”.

 

Así mismo, es claro al tenor de lo ya manifestado, que con la modificación posterior efectuada sobre la norma citada por parte del artículo 2° de la Resolución 6 de 2004, la entrada o la salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas, solo podrá efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas de acuerdo con la regulación que rige esta acti vidad, o de los intermediarios del mercado cambiario.

 

Conforme a la norma en comento las personas que ingresen o saquen del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo por conducto de las empresas de transporte, así como estas últimas, están obligadas a declarar ante la autoridad aduanera tales operaciones en el formulario y condiciones que esta establezca.

 

Así pues, el formulario establecido para estos efectos por la DIAN mediante Resolución 14 del 4 de enero de 2007 es el número 532 “Declaración de Ingreso- salida de dinero en efectivo”.

 

Ahora bien, es claro que la inquietud que gravita en torno al tema sometido a cuestionamiento se deriva de análisis interpretativos divergentes del tenor literal del artículo 82 de la Resolución Externa 8 de mayo 5 de 2000, en consonancia con lo previsto en las tantas veces citada Resolución 14 de 2007.

 

En efecto, los pronunciamientos doctrinales objeto de revisión establecen, con fundamento en un análisis exegético de la normativa aplicable, la obligatoriedad del diligenciamiento del formulario 532 “Declaración de Ingreso-Salida de Dinero en Efectivo” solo cuando las personas que ingresen o saquen del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo lo hagan por conducto de las empresas de transporte de valores autorizadas de acuerdo con la regulación que rige esta actividad, mientras que la solicitante de la reconsideración interpreta con fundamento en las mismas normas que la obligación de diligenciar y presentar el referido formulario aplica para cualquier evento de introducción o salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América.

 

Esta divergencia interpretativa determina como consecuencia directa la apli cabilidad de una u otra sanción de las contempladas en los literales x) y aa) del artículo 3° del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1° del Decreto 1074 de 1999.

 

Así pues, con fundamento en los señalamientos previos, entra este Despacho a efectuar las siguientes precisiones derivadas del análisis sistemático e integral de la normativa tantas veces citada en los apartes que preceden:

1. El texto del artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000 modificado por la Resolución 1 de 2003 disponía que las personas que ingresaran o sacaran del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo o títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana, por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras mone das, cualquiera que fuera la modalidad de ingreso o salida, estaban obligadas a informarlo a la autoridad aduanera, en el formulario que esta determine.

2. Para el cumplimiento de esta obligación, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales prescribió mediante artículo 9° de la Resolución 284 de 2004 el For mulario 530 “Declaración de equipaje y dinero de viajeros, entrada-salida”.

3. Con ocasión de la modificación introducida al artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000 por el artículo 2° de la Resolución 6 de 2004, la entrada o la salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares solo podrá efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas.

4. Dispone la norma vigente que las personas que ingresen o saquen del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo por conducto de las empresas de transporte están obligadas a declarar ante la autoridad aduanera tales operaciones en el formulario y condiciones que esta establezca.

5. Es así como mediante artículo 2° de la Resolución 14 del 4 de enero de 2005, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales estableció el Formulario número 532 “Declaración de Ingreso-Salida de Dinero en Efectivo” y su instructivo, para que las personas y las empresas de transporte de valores autorizadas en el país que ingresen o saquen del país divisas o moneda legal colombiana en efec tivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, declaren esta operación ante la autoridad aduanera.

6. Así mismo determinó en su artículo 12 que las personas que ingresen o saquen del país títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas por la modalidad de viajeros, deberán informarlo a la autoridad aduanera en el momento de su ingreso o salida del país utilizando el Formulario 530 “Declaración de equipaje y títulos representativos de divisas y moneda legal colombiana”, habilitado para el efecto por la Resolución número 06697 de agosto 3 de 2004.

 

Dimana con claridad de lo anterior que las personas que pretendan ingresar o sacar del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América, solo podrán hacerlo por medio de empresas de transporte de valores autorizadas y deberán declararlo ante la autoridad aduanera diligenciando y presentando el Formulario número 532 “Declaración de Ingreso-Salida de Dinero en Efectivo”.

 

Nótese cómo el artículo 82 de la Resolución 8 de 2000 no exceptúa de tal obli gación a los viajeros, de tal suerte que en aplicación del principio de hermenéutica jurídica que pregona que allí en donde el legislador no distinga no le es dado al intérprete hacerlo, forzoso resulta colegir que los viajeros también se encuentran sometidos a la referida obligación cuando pretendan ingresar o sacar del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior al citado.

 

Deriva consecuencialmente de lo precedente que si un viajero incurre en viola ción de la obligación citada, se hará acreedor a la sanción establecida en el literal x) del artículo 3º del Decreto-ley 1092 de 1996, modificado por el artículo 1º del Decreto-ley 1074 de 1999, cuyo tenor literal reza:

 

“x) Por no presentar la declaración de aduanas al ingresar o egresar del país dinero o títulos representativos de divisas en los términos previstos por el Régi men Cambiario, se impondrá una multa del treinta por ciento (30%) del valor no declarado”.

 

Solo resta precisar que en los eventos en que un viajero incurra en la infracción citada, habrá lugar a retener solo lo que exceda de los diez mil dólares, toda vez que sobre este valor inicial no existe la obligación de declararlo ante la autoridad aduanera, tal como fuera precisado mediante Concepto 043 de 2004.

 

En los anteriores términos se aclaran los Oficios 096 del 2 de abril de 2007 y 002356 del 12 de noviembre de 2008.

 

Cordialmente,

El Director de Gestión Jurídica Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales,

Camilo Andrés Rodríguez Vargas.