Salario integral
Hemos recibido la comunicación radicada bajo el número del asunto, mediante la cual formula varias preguntas relacionadas con la modalidad de remuneración pactada con el empleador, esto es, el salario integral básico y un portafolio de beneficios no constitutivos de salario, las cuales serán atendidas de forma conjunta, siendo las siguientes:
“Con esta modalidad del SISTEMA DE COMPENSACION FLEXIBLE que incluye un salario integral básico mensual más up PORTAFOLIO DE PRODUCTOS, y en los cuales este segundo aspecto no constituye salario; es decir se paga parafiscales sobre el 60% del salario y el otro 40% se consigna a favor del empleado en un fondo privado para completar el 100% de su salario mensual,
1. Se están evadiendo aportes parafiscales? Cuáles otros?
2. Es legal esta forma de contratación?
3, Que concepto tiene la ENTIDAD sobre esta forma de contratación?
4. Que riesgos, repercusión, sanción, o multa, se genera para la empresa que contrata mediante este modelo de compensación flexible?
5. Podría en un futuro el empleado que de mutuo acuerdo firma un contrato laboral mediante esta figura de compensación flexible reclamar sus prestaciones por el valor total real del 100%?
6. Este tipo de contrato laboral mediante modalidad de compensación flexible debe pagar impuestos como Retefunte, IVA, entre otros. Cuáles serían?
7. En el evento de un (sic) demanda laboral por parte del empleado que de mutuo acuerdo firma este contrato con la empresa, puede generarse perjuicio a la compañía? Porque?”
De manera atenta, procedemos a atender sus interrogantes, mediante el presente concepto jurídico, no sin antes precisar que esta Oficina solo está facultada para emitir conceptos generales y abstractos en relación con las normas y materias que son competencia de este Ministerio, de conformidad con los Artículos 486 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 20 de la Ley 584 de 2000 y el 8° del Decreto 4108 de 2011, y por ende, no le es posible realizar declaraciones de carácter particular y concreto.
Entrando en materia, procede la Oficina a señalar que dentro del marco de la legislación laboral colombiana el legislador estableció la posibilidad de que las partes acordaran como remuneración por los servicios prestados, el pago del salario integral, en el que se incluyeran el salario básico más las prestaciones sociales (auxilio de cesantía, intereses a las cesantías, prima de servicios).
En este sentido, el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo señaló las condiciones del salario integral, siendo las siguientes:
“2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.
En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos”
De acuerdo con la norma transcrita, puede hablarse de salario integral cuando las partes así lo hayan acordado por escrito, el cual en ningún caso podrá ser menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales más el 30% correspondiente al factor prestacional, siendo establecido el salario mínimo integral para el presente año en $7.663.500.
Este salario integral comprende varios conceptos a saber: la retribución del trabajo ordinario; la compensación anticipada de prestaciones sociales como las primas de servicios, cesantías, intereses a las cesantías; primas extralegales, recargos por laborar horas extras, nocturno y por trabajar días de descanso obligatorio y beneficios, excepto las vacaciones, indemnizaciones que se generen, y aportes a la Seguridad Social en Salud, Pensión y Riesgos Laborales.
En consecuencia, debe precisarse que el salario integral es una modalidad salarial legalmente establecida por el legislador, el cual pueden pactar las partes de manera libre y voluntaria, siempre que se acuerde por escrito y en las condiciones antes descritas.
Ahora bien, partiendo de la consensualidad que caracteriza el contrato de trabajo, las partes están facultadas para acordar las prerrogativas laborales que devengará el trabajador como contraprestación por la prestación de sus servicios. ,De allí que el empleador tenga la posibilidad de reconocer beneficios adicionales a los mínimos consagrados por la ley, y de desalarizar dichos beneficios, siempre que no se desconozcan los conceptos constitutivos de salario.
La anterior facultad de pactar beneficios adicionales no constitutivos de salario, se desprende del texto del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto señala:
“ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. <Artículo modificado por el Artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, corno primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los Mulos VIII y IX ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales„ de vacaciones, de servicios o de navidad.”
Se infiere de la norma citada que el concepto general de salario incluye toda contraprestación directa por el servicio, pero no forman parte del mismo ni las prestaciones sociales ni los demás emolumentos percibidos por el trabajador, cuando las partes han acordado expresamente que éstos no constituyen salario.
La Corte Constitucional en Sentencia C – 521 de 1995, mediante la cual declaró exequibles los apartes de !os Artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990 frente al concepto de pagos no constitutivos de salario, en la parte considerativa, expresó:
Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S. T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie corno contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las panel, ni los pagos que Se2:111 su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal_ por el empleador, cuando por disposición _empresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos con la liquidación de prestaciones sociales.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481. Sección Segunda M.P. Hugo Suescún Pujols), al referirse a la interpretación de los Artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en’ vigencia de la Ley 50 de 1990, expuso lo siguiente:
“… Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los Artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990. puesto que dichos preceptos no disponen, corno pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del Artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo fiara la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales indemnizaciones, etc)”,
“Este entendimiento de la norma es el único Que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras Prestaciones o Indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serio”.
Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc. Estima la Sala que es de la competencia de/legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, corno seria quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.
Igualmente, dicha competencia se extiende a la determinación expresa respetando los referidos criterios y principios o deferida a la voluntad de las partes, de los pelos o remuneraciones que no constituyen salario para los efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Esto último es particularmente admisible, dado que la existencia del contrato y de los acuerdos y convenios de trabajo como reguladores de las relaciones de trabajo es reconocida por la propia Constitución (art. 53), en cuanto no menoscaben la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
La regulación de las relaciones de trabajo por los aludidos instrumentos, supone el reconocimiento constitucional de un amplio espacio para que se acuerden entre los trabajadores y los empleadores las condiciones de la prestación del servicio, en forma libre y espontánea, obedeciendo al principio de la autonomía de la voluntad, el cual tienen plena operancia en las relaciones laborales y resulta compatible con las normas constitucionales que regulan el trabajo, en cuanto su aplicación no implique la vulneración de los derechos esenciales o mínimos de los trabajadores, regulados por estas y la ley.
Con fundamento en lo anterior, se decidirá que los apartes de las normas que se acusan por el demandante son exequibles por no ser violatorios de las normas., que se invocan en la demanda ni de ningún otro precepto constitucional…”
De conformidad con las anteriores citas jurisprudenciales, el empleador puede reconocer emolumentos extralegales al trabajador que no constituyan factor salarial; bajo el entendido que dichos beneficios no retribuyen el servicio del trabajador ni desconocen los elementos constitutivos de salario expresamente señalados por la ley.
Sobre la incidencia de los pagos laborales no constitutivos de salario frente al Sistema de Seguridad Social Integral, el Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece:
“Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los Artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.”
La norma preinserta establece una clara prohibición en el sentido de que para los efectos de la determinación del Ingreso Base de Cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales, los pagos no constitutivos de salario no podrán exceder el 40% del total de la remuneración.
Entonces, el empleador debe verificar el porcentaje al que equivalen los factores no salariales, sobre la totalidad de sumas devengadas por el trabajador y en caso de que estos superen el 40% de dicho ingreso, deberá realizar los aportes al SISS sobre los valores que excedan ese límite del 40%.
De otro lado, respecto del pago de impuestos como retefuente, IVA, entre otros, es preciso señalar que por competencia debe formular la consulta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. En relación con las eventuales reclamaciones laborales, es preciso señalar que el trabajador está en la posibilidad de acudir ante la jurisdicción laboral cuando estime que se le están vulnerando derechos laborales, y será en todo caso, el Juez de la República quien establezca si el empleador está desconociendo el pago de conceptos de índole laboral:
Finalmente, ante eventuales incumplimientos ó ante la inobservancia por parte del empleador de la legislación laboral, el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 20 de la Ley 584 de 2000 consagra la imposición de las multas equivalentes al monto de una (1) a cien (100) veces el salario mínimo mensual más alto vigente según ia gravedad de la infracción, para cuyos fines, el trabajador puede acudir ante el Inspector del Trabajo y presentar la denuncia correspondiente.
La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
