Concepto 10240 – 137431
12 de mayo de 2011
Ministerio de la Protección Social
Cesantías, reglamento Interno, Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial y el Comité Paritario de Salud ocupacional
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de asunto, mediante la cual hace varias preguntas sobre cesantías, Reglamento Interno de Trabajo, Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial y el Comité Paritario de Salud Ocupacional – COPASO – en los siguientes términos:
Para atender su consulta sobre el deber de informar a este Ministerio el retiro parcial de cesantías, nos permitimos informarle que ante el Ministerio no se presenta un aviso de retiro parcial de cesantías; aclarado esto, es importante resaltar que el trámite establecido por el numeral 3 del Artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo para el retiro parcial de cesantías destinado a vivienda, fue modificado por el Articulo 21 de la Ley 1429 de 2010, la cual entró a regir el 29 de diciembre del mismo año.
El Artículo 21 de la citada ley, dispone:
“ARTICULO 21. Financiación de viviendas. Modificase el numeral 3 del artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
Artículo 256. Financiación de Viviendas.
3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que éstas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales. (Subrayado fuera de texto)
Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas”.
En este orden de ideas, es claro que antes de la Ley 1429 de 2010, el empleador y el trabajador de manera conjunta presentaban ante el Inspector del Trabajo del domicilio de la empresa, la solicitud de retiro parcial de cesantías para vivienda que estuvieran en poder de los Fondos o del empleador.
Con la entrada en vigencia de la ley en cuestión, dicho trámite ya no se realiza ante el Inspector del Trabajo, sino que es el Fondo quien aprueba y paga el retiro parcial de cesantías, si se trata del régimen de liquidación anual de cesantías o bajo la Ley 50 de 1990; para cuyos efectos, deberá darse cumplimiento al procedimiento de acuerdo con las normas vigentes.
Sobre el procedimiento a seguir para tales propósitos, debe observarse lo señalado en la Circular No. 00000011 de febrero 7 de 2011, expedida por el Ministerio de la Protección Social, con el fin de determinar el alcance del Articulo 21 de la Ley 1429 de 2010.
La citada Circular 00000011 de 2011, expresamente señaló:
“Con respecto al procedimiento para tramitar el retiro parcial de cesantías, este (sic) se mantiene igual de acuerdo con las normas vigentes a saber;
1. – Si el trabajador se encuentra en el régimen tradicional de cesantías faculta al empleador para pagarlo directamente:
y
2. – En el caso de encontrarse en el régimen de liquidación anual, { a partir de (sic) Ley 50 de 1990 o que el trabajador se haya adherido voluntariamente a éste régimen) le corresponderá pagarlo a la Administradora de Fondos de Pensiones y-Cesantías, previa solicitud por escrito del trabajador, adjuntando comunicación del empleador en la cual conste:
i. El nombre del trabajador que presenta la solicitud de retiro parcial de cesantías.
ii. El valor del anticipo de cesantía.
iii. La afirmación del empleador, de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar sus cesantías o el préstamo en las inversiones y operaciones permitidas por la Ley.
Sin la carta del empleador en la cual se acrediten el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 3 del Decreto 2076 de 1967 de verificar y vigilar la correcta destinación de las cesantías de sus trabajadores, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías no podrán aprobar y pagar las solicitudes del trabajador de que trata el artículo 21 de la Ley 1429 de 2010″. (Subrayado fuera de texto).
Así mismo, el último inciso de la citada Circular establece:
“En caso de que las cesantías causadas durante el año no hayan sido consignadas en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías seleccionado por el trabajador, el empleador realizará el pago directamente al trabajador aplicando las disposiciones vigentes“. (Subrayado fuera de texto).
Se observa necesario precisar que la Ley 1429 de 2010 en materia de cesantías, sólo modificó lo referente al retiro parcial de cesantías para la financiación de vivienda; de manera que, el trámite establecido en la ley para el retiro parcial de cesantías para financiar estudios superiores no fue modificado, y en consecuencia, continúa aplicándose el Artículo 102 de la Ley 50 de 1990, el cual señala:
”ARTICULO 102.
El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento, la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de ia solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega electiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso, el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega electiva“. (Subrayado fuera de texto).
Por su parte, el Artículo 6o del Decreto 2791 de 1991, dispone:
“ARTICULO 6°.
El trabajador que solicite el pago parcial del auxilio de cesantía, para los fines previstos en el literal c) del artículo 2.1.3.2.21 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, para financiar los pagos por concepto de matriculas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, deberá acreditar ante la respectiva sociedad administradora los siguientes requisitos:
1. Nombre y NIT de la entidad de educación superior.
2. Copia de la resolución o del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Educación autorizó su funcionamiento.
3. Certificación de la institución educativa en la que conste la admisión del beneficiario, el área específica de estudio, el tiempo de duración, el valor de la matrícula y la forma de pago.
4. La calidad de beneficiario, esto es, la condiciones de cónyuge, compañera o compañero permanente o de hijo del trabajador, mediante la presentación de los registros civiles correspondientes o partidas eclesiásticas, según el caso, así como con declaraciones extrajuicio en el evento en que el beneficiario sea compañero o compañera permanente.
5. Valor de la matrícula”.
En este orden de ideas, el trámite para el pago parcial de las cesantías para financiar educación superior se deberá realizar ante el Fondo de Cesantías donde el trabajador se encuentre afiliado, y en consecuencia, no estaría permitido el pago parcial del auxilio de cesantía para dicho propósito, directamente por parte del empleador.
Con relación a su segundo interrogante, es importante remitirse a las normas que regulan las materias objeto de consulta. Sobre el Reglamento Interno de Trabajo, ei Artículo 105 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso:
“ARTICULO 105. OBLIGACION DE ADOPTARLO.
1. Está obligado a tener un reglamento de trabajo todo empleador que ocupe más de cinco (5) trabajadores de carácter permanente en empresas comerciales, o más de diez (10) en empresas industriales, o más de veinte (20) en empresas agrícolas, ganaderas o forestales.
2. En empresas mixtas, la obligación de tener un reglamento de trabajo existe cuando el empleador ocupe más de diez (10) trabajadores.”(Subrayado fuera de texto).
Es claro del tenor literal de la norma, que en empresas comerciales, la obligación de adoptar un Reglamento Interno de Trabajo se encuentra cuando el empleador ocupe más de 5 trabajadores permanentes, en empresas industriales, cuando ocupe más de 10 trabajadores permanentes, y en empresas agrícolas, ganaderas o forestales, 20 trabajadores permanentes. No distingue la legislación sobre el tipo asociativo de la empresa.
Por otro lado, con respecto al COPASO, nos permitimos informarle que la Resolución No 2013 de 1986 del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en sus artículos 1 y 2° señalan sobre la composición del Comité de Medicina, Higiene y Seguridad Industrial, -hoy llamado Comité Paritario de Salud Ocupacional como lo dispuso el Decreto Ley 1295 de 1994 en su Artículo 63- lo siguiente:
“Todas las empresas e instituciones, públicas o privadas, que tengan a su servicio diez (10) o más trabajadores, están obligadas a conformar un comité de medicina, higiene y seguridad industrial, cuya organización y funcionamiento estará de acuerdo con las normas del decreto que se reglamenta y con la presente resolución“. (Subrayado fuera de texto).
De esta manera, y según lo establecido por la citada Resolución, todas las empresas e instituciones privadas o públicas que tengan a su servicio 10 o más trabajadores, deben conformar un Comité Paritario de Salud Ocupacional.
Con relación al Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial, las normas que regulan el tema son los Artículos 349 -modificado por el artículo 55 de la Ley 962 de- 2005- y 351 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber:
“ARTICULO 349. REGLAMENTO DE HIGIENE Y SEGURIDAD. Artículo modificado por el artículo 55 de la Ley 962 de 2005
Los empleadores que tengan a su servicio diez (10) o más trabajadores permanentes deben elaborar un reglamento especial de higiene y seguridad, a más tardar dentro de los tres (3) meses siguientes a la iniciación de labores, si se trata de un nuevo establecimiento. El Ministerio de la Protección Social vigilará el cumplimiento de esta disposición.” (Subrayado fuera de texto).
“ARTICULO 351. PUBLICACION. Una vez aprobado el reglamento de conformidad con el artículo 349, el empleador debe mantenerlo fijado en dos (2) lugares visibles del local del trabajo.”
Es así que, todas las empresas, públicas o privadas que tengan a su cargo 10 o más trabajadores, están obligadas a elaborar un Reglamento de Higiene y Seguridad a más tardar 3 meses desde la iniciación de labores y lo han de publicar en 2 lugares visibles del local de trabajo.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
