Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, en la cual consulta cuál es el salario base de liquidación de las prestaciones sociales derivadas de un contrato de trabajo, en los siguientes términos:
Es necesario precisar en primer lugar que, para proceder a liquidar un contrato de trabajo se requiere que se haya dado la terminación del mismo, bien sea por decisión unilateral del empleador porque se haya configurado alguna de las justas causas contempladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo ó por la simple decisión de éste al prescindir de los servicios del trabajador sin la existencia de una causa para ello.
Una vez se diere por terminado el contrato de trabajo, el empleador está obligado al pago de salarios y prestaciones sociales que le adeude al trabajador, de lo contrario, tendría que indemnizarlos en los términos del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual expresa:
"Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización , una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.
Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.
2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia.
(…)”
De conformidad con las disposiciones descritas el empleador al momento de terminar el vínculo laboral debe cancelar a los trabajadores el valor de los salarios debidos, prestaciones sociales y vacaciones, debe informar al trabajador el estado de cuenta de los pagos a la seguridad social y parafiscales, y pagar las indemnizaciones que se causen, toda vez que si el empleador no cumple con esta obligación, podría incurrir en la indemnización moratoria por falta de pago que consagra el artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
En virtud de lo anterior, la legislación laboral no estable un término o plazo para que el trabajador tenga derecho a recibir la liquidación de sus prestaciones sociales y derechos laborales, por lo tanto, indiferentemente de que el contrato de trabajo sea a término fijo e indefinido, el empleador debe cancelar la liquidación a sus trabajadores una vez se produce la terminación del vínculo laboral.
En segundo lugar, considera esta Oficina necesario aclararle que en materia de salarios, existen dos conceptos diferentes que son el Salario Variable y los Incrementos del Salario.
Se habla de salario variable cuando el trabajador, además de recibir el salario propiamente dicho, recibe también otras remuneraciones y beneficios en razón de su trabajo o con ocasión del mismo, como comisiones, primas, bonificaciones habituales, sobresueldos, horas extras y porcentajes sobre ventas, conceptos que según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, hacen parte integrante del salario.
Por su parte, los incrementos salariales hacen alusión a que el salario sea incrementado por disposición legal (en los casos del Salario mínimo legal) o por mera liberalidad del empleador, sin que por ello deba entenderse salario variable.
En este orden de ideas y teniendo en cuenta los datos suministrados en su consulta, nos permitimos manifestarle que el haber percibido un salario en el primer periodo para luego devengar un salario mayor en el segundo periodo, no significa que haya sido un salario variable, sino que fue incrementado por su empleador.
Hecha la anterior aclaración, procedemos a señalarle que para efecto de liquidar las prestaciones sociales debe tomarse el salario con todas las contraprestaciones que recibe el trabajador, entre ellas las horas extras, como lo estipula el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, al expresar:
"Elementos Integrantes del salario. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre venta y comisiones."
Con base en lo anterior, el salario base para liquidar las prestaciones sociales es el último salario mensual que devengue el trabajador teniendo en cuenta los elementos del mismo, como lo consagra el artículo antes trascrito.
No obstante, si el salario del trabajador es variable, para liquidar las cesantías, el artículo 253 del C.S.T, subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965, consagra:
"Salario base para la liquidación de cesantía. 1. Para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el ultimo año, de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año. (...)".
Con base en lo expuesto, si los salarios de los trabajadores han tenido variaciones, para efectos de liquidar las cesantías tendría que tomarse el promedio de lo devengado en el último año, de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.
Respecto a la prima de servicios, el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra:
"Principio general. 1. Toda empresa está obligada a pagar a cada uno de sus trabajadores, como prestación especial, una prima de servicios, así:
a) Las de capital de doscientos mil pesos ($200.000) o superior, un mes de salario pagadero por semestres del calendario, en la siguiente forma: una quincena el último día de junio y otra quincena en los primeros veinte (20) días de diciembre, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido, y
b) Las de capital menor de doscientos mil pesos ($200.000), quince (15) días de salario, pagadero en las siguiente forma: una semana el último día de junio y otra semana en los primeros veinte (20) días de diciembre, pagadero por semestres del calendario, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre; o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido.
2. Esta prima de servicios sustituye la participación de utilidades y la prima de beneficios que estableció la legislación anterior.”
Entonces, el artículo trascrito establece que es una obligación para el empleador cancelar a los trabajadores una quincena en el último día de junio y otra quincena a los 20 días del mes de diciembre, como prima de servicios.
Para la liquidación de la prima de servicios, la Corte Suprema de Justicia, Casación laboral, Sentencia de septiembre 16 de 1958:
"Después de intensas discusiones doctrinarias en tomo a si para la liquidación de la prima debe tomarse el salario o el promedio, no cabe duda de que es este último el que juega en tal liquidación. Pero es obvio que para ello deba tomarse el salario promedio del respectivo período semestral o del lapso mayor a tres meses, conforme a las voces del art. 306, mas no el de otros períodos anteriores".
De acuerdo al fallo trascrito, la prima de servicios debe liquidarse tomando el salario promedio del respectivo período semestral o del lapso que se cancela.
Por último, y aunque las vacaciones no sean una prestación social sino un descanso remunerado, se señala que el salario base de liquidación según el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo, enuncia:
" Remuneración. Modificado. D. 617/54, art. 8º. 1. Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, sólo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras.
2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan. "
Por lo anterior, para la liquidación de las vacaciones no debe tomarse el valor de las horas extras o trabajo suplementario y si su salario es variable se liquidarán sobre el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha del disfrute.
Así mismo el artículo 1 de la Ley 995 de 2005, reguló el reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo, así:
"Los empleadores públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado.”
Significa lo anterior que, una vez se diere la terminación del contrato de trabajo y si el trabajador no ha cumplido el año de servicios, tiene derecho a que se le reconozcan y cancelen sus vacaciones proporcionalmente al tiempo laborado.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
