Concepto 10240-160011
3 de Junio de 2011
Ministerio de la Protección Social
Auxilio no salarial como base para indemnización
Auxilio no salarial como base para indemnización
En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con el número de1 asunto, mediante la cual nos consulta sobre la Incidencia salarial en la liquidación de la indemnización de un auxilio de rodamiento concedido, sin incidencia salarial, tema sobre el que presentamos nuestras consideraciones en los siguientes términos:
En virtud de ¡as funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, es necesario que tenga en cuenta que de conformidad con el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es competente para declarar derechos n¡ dirimir controversias en materia laboral por ser una atribución exclusiva de los jueces en la jurisdicción ordinaria laboral.
Sobre el escrito materia de consulta estimamos necesario distinguir los temas que lo integran para brindar mayor claridad en los conceptos, En ío que respecta al auxilio permanente de rodamiento sobre el cual se manifiesta fue pactado sin incidencia salarial, se observa oportuno acudir a lo dispuesto por el Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que determina aquellas sumas de dinero recibidas no: el trabajador que no constituyen salario, en los siguientes términos:
•ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS:
No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad reciba el trabajador del empleador como prima bonificaciones o gratificaciones ocasionales participación de utilidades excelente; OÍ las empresas de economía solidara y lo recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones como gastos de representación, medios de transpone, elementos de trabajo y otras semejantes. Tampoco las prestaciones sociales que traían los títulos VIII y IX ni los beneficios o auxilios habitúalas u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero en especie tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales de vacaciones de servicios o de navidad’’ (Subrayado fuera de texto)
Se colige del texto en cita que no constituyen factor salarial aquellos beneficios en los que las partes hayan acordado de manera expresa que su reconocimiento no es constitutivo de salario, por consiguiente, las bonificaciones o auxilios concedidos por liberalidad del empleador, tampoco hay lugar a que estas Constituyan factor salarial cuando las partes así lo disponen, al no tener incidencia salarial tales beneficios no serán tenidos en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales o en el caso de la indemnización de perjuicios de que trata el Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
En lo que respecta al pago de la liquidación de prestaciones sociales es oportuno mencionar que el
empleador tiene a su cargo la obligación de efectuar el pago de la liquidación una vez se produce la terminación del contrato de trabajo, pues en caso contrario tendría que pagar una indemnización equivalente a un salarlo diario por cada día de retraso hasta por 24 meses o hasta que se verifique el pago; y pasados 24 meses sin reclamación judicial por parte del trabajador, el empleador deberá cancelar además los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos establecido por la Superintendencia Financiera hasta que se verifique el pago.
Dara evitar la indemnización moratoria por el no pago de los salarios y prestaciones sociales a la
finalización del contrato de trabajo, el empleador está en la posibilidad de consignar el saldo que confiesa deber de las prestaciones sociales, al trabajador que no las reclame o que no esté de acuerdo con el valor liquidado por el empleador, cabe mencionar que el Juez Laboral es quien tiene la competencia para decir si el monto consignado es o no el correspondiente a las prestaciones sociales del trabajador.
En lo que refiere a la legalidad del despido durante el período de vacaciones, es claro que ante la
indemnización de perjuicios mencionada en la consulta, el empleador reconoce la existencia de un despido injustificado cualquiera que sea el motivo Invocado para terminar la relación laboral
Sobre la procedencia del período de lactancia en caso de fallecimiento del menor, no le es dable a esta Oficina definir el derecho por ser una atribución exclusiva de los jueces, sin embargo, consideramos oportuno remitirnos a lo dispuesto por el Artículo 238 del CST cuando establece que toda trabajadora vinculada mediante contrato de trabajo -independientemente de su duración- tendrá derecho a dos descansos de 30 minutos cada uno dentro de la jornada de trabajo, para amantar a su hijo, durante los primeros 6 meses de edad.
La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de ¡as entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
