Concepto 5383
08 de enero de 2009
Ministerio dela Proteccion Social
Auxilio monetario por enfermedad del trabajador y licencia por maternidad

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta si las prestaciones sociales deben liquidarse teniendo como base el auxilio de incapacidad o el salario, en los siguientes términos:

 

Para efectos de determinar las consecuencias que se derivan de la incapacidad del trabajador, y por tanto, establecer los derechos y obligaciones que le surgen a las partes en virtud de dicha incapacidad, consideramos oportuno distinguir entre la licencia de maternidad y la incapacidad de la trabajadora por enfermedad general.

 

La Licencia de Maternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud a la progenitora del recién nacido, consistente en 12 semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso, según lo establece el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

En este sentido,, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, consagra el derecho al descanso remunerado en la época del parto, señalando que:

 

“ARTÍCULO 236. DESCANSO REMUNERADO EN LA ÉPOCA DEL PARTO.

 

1) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

 

2) Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. (…)”.

 

Con fundamento en la norma precitada, se concluye que toda trabajadora que se encuentre en estado de embarazo, goza del derecho a 12 semanas u 84 días de licencia de maternidad, las cuales se contarán a partir del momento del parto y se remunerará conforme a lo establecido en el citado artículo, esto es, el ciento por ciento (100%) del salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia.

 

Por su parte y como una categoría distinta del concepto anteriormente indicado, se encuentra la incapacidad del trabajador por enfermedad general, la cual se define como el reconocimiento de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual.

 

Durante este periodo, cabe anotar que el trabajador no recibe salario, sino un auxilio por incapacidad que tratándose de riesgo común, se reconocerá por el Sistema a través de la EPS a la cual el trabajador se encuentre afiliado.

 

En este sentido, el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, establece en el Parágrafo 1°, lo siguiente:

 

“PARÁGRAFO 1o. Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”.

 

De acuerdo con lo establecido en la norma precitada, estarán a cargo de los respectivos empleadores los pagos correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado, y su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, esto es, el 66%, toda vez que ni el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo así como ninguna otra disposición, han establecido que los tres (3) primeros días de incapacidad serán pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador.

 

En concordancia con lo anterior, se señala que a partir del cuarto (4) día de incapacidad y hasta por 180 días, el reconocimiento y pago de las incapacidades corresponderá a la EPS, así: Las (2/3) partes del salario, esto es, el 66%, durante los noventa (90) días y la mitad del salario, es decir, el 50%, por el tiempo restante, según lo dispone el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

Sin embargo y mediante la Sentencia C – 543 de 2007 de la Corte Constitucional se declaró “EXEQUIBLE el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados, y en los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente”.

 

Por lo tanto, el auxilio monetario por enfermedad común para los trabajadores del sector privado corresponderá a las (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por los siguientes noventa (90) días tal como lo prevé el artículo 227 del CST, sin embargo, a partir de la mencionada sentencia, el valor del subsidio por incapacidad temporal, no podrá ser en ningún caso inferior al salario mínimo mensual legal vigente.

 

Lo anterior significa que si el trabajador del sector privado devenga el salario mínimo mensual legal vigente, el monto de la prestación económica por incapacidad por enfermedad común deberá ser igual al 100% de dicho salario en cumplimiento de la Sentencia antes referida, esto es, $496.900.

 

Una vez hecha la anterior precisión, nos permitimos manifestarle respecto de la liquidación de las prestaciones sociales durante el periodo de la incapacidad del trabajador, lo siguiente:

 

Los eventos de suspensión del contrato de trabajo están expresamente consagrados en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 4° de la Ley 50 de 1990, dentro de los cuales no se encuentra la incapacidad para laborar por enfermedad o accidente.

 

De conformidad con lo anterior, se concluye que al no suspenderse el contrato de trabajo debido a la incapacidad del trabajador, dicho periodo no es descontable para ningún efecto.

 

De esta manera, mientras el trabajador permanezca incapacitado y no sea terminada la relación laboral, el tiempo de su incapacidad será tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales y vacaciones, por lo cual tendrá derecho al reconocimiento pleno de estas prestaciones de Ley que se derivan de su vínculo laboral hasta que éste termine.

 

Teniendo claro lo anterior y partiendo de la base de que durante la incapacidad el trabajador no recibe salario sino un auxilio, y que dicha incapacidad no suspende el contrato de trabajo, se concluye frente a lo consultado que para liquidar las prestaciones sociales durante este evento, se deberá tomar como base el último salario que el trabajador percibió antes de incapacitarse, ya que el vínculo laboral continuará vigente y no se suspenderá o culminará por el simple evento de la incapacidad.

 

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

 

Cordialmente,

 

LIGIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Coordinadora Grupo de Consultas