Concepto 10240-T 313902
12 de Octubre de 2011
Ministerio de la Protección Social
Autorización de despido de un trabajador en trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral
Hemos recibido la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si es viable tramitar una solicitud de autorización de despido de un trabajador en trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral, y si es viable el pago en dinero de las vacaciones del trabajador no disfrutadas.
Las normas que sobre incapacidad existen en la legislación laboral colombiana, concretamente el Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, señalan que el reconocimiento y pago de las incapacidades del trabajador derivadas de una enfermedad no profesional, están a cargo de la Empresa Promotora de Salud EPS a partir del cuarto (4) día de incapacidad y hasta por 180 días.
Pasados 180 días de incapacidad, la EPS deja de tener la responsabilidad de reconocer el pago de una incapacidad, y por tanto, deberá iniciarse el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez.
Tampoco se ha establecido en la normativa laboral y de seguridad social vigente sobre la materia, la obligatoriedad para el empleador o para otra Entidad de asumir el pago de las incapacidades que superen los 180 días, salvo lo previsto el Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Entidad Administradora de Pensiones con la autorización de la Aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a. los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal, otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador, según el Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001.
De manera que, le indicamos que a partir del día 181 de incapacidad, le corresponde a la Administradora de Pensiones asumir el reconocimiento y pago del subsidio equivalente al monto de la incapacidad, hasta por 360 días adicionales, siempre que exista concepto favorable de rehabilitación; en caso contrario, no habrá reconocimiento de más incapacidades, y deberá tramitarse la pensión de invalidez.
En consecuencia, se tiene frente al caso planteado en su consulta, que sólo en el evento de existir concepto favorable de rehabilitación, procede el pago de incapacidades a partir del día 181 hasta por un término máximo de 360 días. En caso contrario, se deberá tramitar el proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de la pensión de invalidez, y en consecuencia, no se generarán más incapacidades.
Ahora bien, el evento de la incapacidad o enfermedad del trabajador no constituye por sí misma un fuero o estabilidad reforzada para éste, pues al ser el contrato de trabajo, bilateral, consensual y de tracto sucesivo, las partes contratantes están facultadas para dar por finalizado el vínculo laboral en cualquier momento.
La estabilidad reforzada o protección laboral especial fue contemplada por el legislador para aquellos trabajadores con alguna limitación o discapacidad que sean despedidos en virtud de su situación, evento en el cual, el empleador deberá solicitar previa autorización de despido al Inspector del Trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 el cual prevé:
“En ningún caso de limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (Subrayado fuera de texto)
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.
Esta disposición fue revisada por la Corte Constitucional, en la sentencia C-531 de 2000, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señaló:
“(…) En consecuencia, la Corte procederá a integrar el ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2º y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P. art. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2º del artículo 26 e la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria. (resaltado y subrayado fuera de texto).
Cabe destacar que la indemnización en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2º del artículo 26 en estudio (…)”
Del tenor literal de la norma transcrita y de lo manifestado por la Jurisprudencia Constitucional, se desprende claramente que para terminar el contrato de trabajo de un trabajador con una incapacidad de origen común superior a 180 días, el empleador deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social correspondiente, el permiso para que autorice el despido con los soportes documentales que justifiquen el mismo, de forma tal que se tenga la certeza que el despido no obedece a su discapacidad; y sólo en caso de incumplimiento del requisito señalado, el despido será ineficaz, no produce ningún efecto, y por tanto, deberá entenderse que el despido nunca se produjo, la relación laboral siempre continuó vigente, así como las obligaciones salariales, prestacionales y frente al Sistema de Seguridad Social se mantienen.
Pero además de la ineficacia del despido, el legislador claramente señaló la obligación a cargo del empleador de asumir el pago de la indemnización de perjuicios equivalente a 180 días de salario, y la indemnización por despido sin justa causa, consagrada en la legislación laboral.
Por su parte, nos permitimos señalar que los eventos de suspensión del contrato de trabajo están expresamente consagrados en el Artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 4o de la Ley 50 de 1990, dentro de los cuales no se encuentra la incapacidad para laborar por enfermedad o accidente.
De manera que, al no suspender el contrato de trabajo la incapacidad por enfermedad o accidente de origen común o profesional, el término de incapacidad no es descontable para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo, y en consecuencia, encontrándose el contrato laboral vigente y hasta el momento de su terminación el empleador está en la obligación de liquidar y pagar al trabajador todas las prestaciones laborales establecidas en el Código Sustantivo de Trabajo, las cuales se liquidarán sobre el último salario percibido por el trabajador antes del inicio de su incapacidad.
Así mismo, la incapacidad no afecta el derecho del trabajador a las vacaciones, las cuales corresponderán según el Artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, a 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado por cada año de trabajo, o proporcional por fracción de año, y se liquidarán con el salario que esté devengando al momento de incapacitarse.
Por lo anterior, es preciso señalar que si la incapacidad es el evento autorizado y reconocido por el legislador para que el trabajador inhabilitado física o mentalmente se ausente de sus labores, todo empleador está obligado a conceder al trabajador las incapacidades ordenadas por el médico tratante, y en consecuencia, el trabajador podría salir a disfrutar de sus vacaciones completas (una vez cumpla con el año de servicios), inmediatamente haya terminado el periodo de incapacidad.
No obstante, si una vez terminada la incapacidad y reintegrado a sus labores, el trabajador solicita el pago en dinero de las vacaciones, deberá darse aplicación a lo dispuesto en el Artículo 20 de la Ley 1429 de 2010 – modificatorio del numeral 1 del Artículo 189 del Código Sustantivo del-Trabajo -, el cual señala que el empleador y el trabajador podrán acordar por escrito y previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones.
Teniendo en cuenta lo anterior, le indicamos la fórmula aplicable para realizar la liquidación de las vacaciones, así:
Vacaciones: Salario Base x tiempo de servicios
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La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe de Oficina Jurídica y Apoyo Legislativo
