Concepto 10240-180076
21 de junio de 2011
Ministerio de la proteccion social
Aportes de contratista en establecimiento de comercio
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el pago de aportes a la seguridad social de un contratista que es propietario de un establecimiento de comercio. Sobre el tema, es preciso señalar lo siguiente:
Respecto de la obligatoriedad que tendría un contratista del Estado de acreditar el pago de sus obligaciones para con la seguridad social y parafiscales, debe indicarse que el Artículo 50 de la Ley 789 de 2002, señala que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las entidades públicas al momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente 3 los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. (el resaltado es nuestro).
El Artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 ” Por medio de la cual se introducen medidas para ia eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre contratación con recursos públicos”, ha establecido lo siguiente:
•ARTÍCULO 23. DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL El inciso segundo del paragrafo 1o del artículo 41 de la Ley 80 quedaron así
“Articulo 41
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuéstales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran gl día en el pago de aportes parafiscales relativos ai Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
PARAGRAFO 1o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de esle articulo, deberé acreditarse para la realización de cada pego derivado del contrato estatal.
El servidor público que sin justa causa no veriñque el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que se de con arreglo al régirnen disciplinario vigente.”
En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato, se tiene frente a lo consultado que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de apodes a los sistemas de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con ¡o indicado en el Artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modifica el Articulo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.
Ahora bien, el Artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del Articuio 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones;
“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Asi mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas seán elegidos pata ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuéstales.”
Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso I o del Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una personal natural o jurídica de derecho público o privado, talos como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, suministro, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema general de Seguridad Social en Salud.
De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración o valor) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultaría, asesoría, es decir bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidadde servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema genral de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adpote.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Púbüeo y de la Protección Social, medíante Círcuiar 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En primer término señaló, que el artículo 4″ de la Ley 797 de 2003, modificatorio del articulo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del articulo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre lo misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5° y 8″ de Is Ley 797 do 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el articuio 204 ¡bidem en ningún caso pueda ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si ta! como lo señaló el articulo 4 de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud ge las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, medíante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las basas de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final dei articulo 23 del Decreto 1703 de 2002, por h que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación an el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del articulo 3 Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002. De esta forma, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista, así su vinculo contractual se denomine ” orden de prestación de servicios” o que ei contrato sea de obra, suministro, consultaría, iníerveníoría, etc, corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, ei cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base respectivamente, ingreso base que no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni ser inferior a un (1) smlmv.Ahora bien, frente al tema objeto de consulta, debe señalarse que el Artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, señala que contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada subordinación y dependencia de la segunda y mediante remuneración.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de enero 24 de 1977 ha dicho:
” El contrato individual de trabajo, como lo establece y desarrolla la legislación nacional, es un acto jurídico celebrado entre una persona natural, y una persona natural o jurídica, el patrono, para que el primero preste determinados servicios personales bajo la continuada subordinación del segundo, y reciba de él, a cambio una remuneración que generalmente se llama salario. La puesta en práctica de este convenio se conoce con el nombre de relación de trabajo. Se trata de una relación sui generis claramente intervenida por al Estado a través de la legislación para proteger, tanto en su celebración, como en su ejecución y términos los intereses del trabajador, como medio para, mantener un equilibrio necesario entre las fuerzas del capital y del trabajo e impedir por este medio la explotación del asalariado. Es también, como es obvio, un contrato o relación que supone obligaciones mutuas que se encuentran casi en su totalidad señaladas en la ley, y cuyo cumplimiento reciproco es slemonto fundamental pura su mantenimiento’.
Respecto de lo expuesto anteriormente y frente consultado, debe indicarse que por esencia la relación laboral y por ende ei acto jurídico que de ella surge (contrato de trabajo), es una situación que se produce necesariamente entre dos personas, una llamada empleador y otra trabajador, en donde en virtud de lo anterior cada una de ellas adquiere derechos y obligaciones recíprocos. En este caso, si observamos con atención la situación planteada anteriormente, ésta no se adecúa al caso en el cual la persona que ha constituido una empresa actúa como empleador y trabajador de manera simultánea, situación que nos lleva a concluir que no puede existir una relación laboral y con ello la asignación o pago de un salario entre la persona que ha constituido una empresa como empleador y ella misma como trabajador,
En este sentido se ha. pronunciado la Corte Constitucional en Sentencia C – 624 de 1998, así:
“EMPRESA UNIPERSONAL exclusión de relación laboral con su titular
La norma acusada excluye la relación laboral entre la empresa unipersonal y su titular. El empresario unipersonal sólo puede retirar de la empresa unipersonal utilidades debidamente justificadas, lo cusí permite inferir que cualquier otro tipo de erogación • como sería un salario esta proscrita. El empresario unipersonal puede ejercer actividades laborales en cualquier otra condición, circunstancia o en otro lugar. Incluso, puede concluirse que puede estar al frente de las gestiones de su empresa y ser administrador de la misma, lo que no puede es recibir por ello nada diferente a las utilidades propias a su condición de socio único de la empresa unipersonal”
Expuesto lo anterior, debe concluirse entonces que no hay alternativa que posibilite el constituir una relación laboral entre la persona que ha constituido una empresa corno empleadora y ella misma como trabajadora, situación ésta que hace que la afiliación de esta persona al Sistema General de Segundad Social en Salud y Pensiones se efectúe como trabajador independiente, caso en el cual si dicha persona es contratista, como persona natural deberá acreditar ei pago de sus propios aportes en salud y pensiones de acuerdo con lo señalado en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.
No obstante, si la persona natural tiene a su cargo trabajadores vinculados laboralmente, ademas de acreditar el pago de sus propios aportes como trabajador independiente, deberá demostrar el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales de sus trabajadores, el anterior concepto tiene los efectos determinados en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina. Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
