Concepto 357189
04 de diciembre de 2008
Ministerio de la proteccion Social
Aportes a Seguridad Social por partes de contratistas de la etnia indígena
En atención a su oficio radicado internamente bajo el número de la referencia mediante el cual formula una serie de interrogantes relacionados con el pago de aportes a la seguridad social de los contratistas y específicamente de aquellos ciudadanos indígenas que celebran contratos con el Estado, en forma general y abstracta, nos permitimos indicarle:
El artículo 3º de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
"1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales." (subrayado y resaltado fuera de texto)
Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1º del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
"En primer término señaló, que el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma .base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3º Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.
Así las cosas y conforme a lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte qué en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16 % respectivamente para el presente año.
Por su parte, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, establece:
"La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas
En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento. (Subrayado fuera de texto)
Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga mas de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.
(…)
Parágrafo 2 modificado por el articulo 1 de la Ley 828 de 2003 "Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e ICBF) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora,
Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa".
(…)”
El citado parágrafo fue derogado expresamente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
Así mismo, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que trata de los aportes al Sistema de Seguridad Social, por el cual se modifica el inciso segundo y el parágrafo 10 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, establece que:
"(…)
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuéstales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. (Subrayado fuera de texto)
Parágrafo 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal".
Conforme con las disposiciones precitadas, y frente al primero de sus interrogantes es claro que en toda clase de contrato que se celebre con una entidad pública, independientemente de su naturaleza, cuantía o duración, el contratista debe acreditar el cumplimiento de sus obligaciones frente a la seguridad social y el pago de aportes parafiscales cuando corresponda; sin que exista ninguna disposición que exonere del pago de aportes al contratista que refiere en su consulta.
Respeto de los interrogantes contenidos en los numerales 2 y 3 donde manifiesta que el contratista se encuentran afiliados al régimen subsidiado debe observarse:
De conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Acuerdo 304 del CNSSS, modificatorio del artículo 30 del Acuerdo 244 del CNSSS, afiliado que ingrese al régimen contributivo con posterioridad a su afiliación al régimen subsidiado, deberá informar a la entidad territorial en un plazo máximo de quince (15) días para que esta proceda a suspender su afiliación y la de su grupo familiar. Dicha suspensión se mantendrá hasta por un (1) año.
En igual sentido, el artículo 21 de la Ley 1122 de 2007, determina que "Con el ánimo de lograr la permanencia en el Sistema, los afiliados al régimen subsidiado que ingresen al régimen contributivo deberán informar tal circunstancia a la entidad territorial para que proceda a suspender su afiliación la cual se mantendrá por un año, término dentro del cual podrá reactivada".
Por lo tanto, los afiliados al régimen subsidiado, que perciban ingresos sobre los cuales se encuentren en la obligación de cotizar al régimen contributivo en salud, como serían los provenientes de una vinculación laboral o contrato de prestación de servicios, podrá suspender temporalmente su afiliación al régimen subsidiado, hasta por un año, siempre y cuando, cumplan con los siguientes requisitos:
1. Haber reportado por escrito a la entidad territorial su traslado de régimen subsidiado a régimen contributivo en el término previsto en el presente artículo.
2. Que informe a la entidad territorial la pérdida del vínculo laboral que dio lugar a su afiliación al régimen contributivo y su intención de afiliarse nuevamente al Régimen Subsidiado.
3. Que el afiliado siga manteniendo los criterios vigentes para pertenecer al régimen subsidiado. La activación será efectiva a partir del mes inmediatamente siguiente a aquel en que se presente la solicitud de activación.
Dispone igualmente, el artículo 1 del Acuerdo 304 del CNSSS que "Si transcurrido el año la persona continúa afiliada al Régimen Contributivo, se cancelará su afiliación y la de su grupo familiar. (...)"
Por lo tanto, los afiliados al Régimen Subsidiado que temporalmente perciban ingreses provenientes de un contrato de trabajo o de un contrato de prestación de servicios, deberán afiliarse al régimen contributivo y cotizar sobre dichos ingresos conforme a la normatividad vigente, para efectos de lo cual podrán solicitar la suspensión temporal hasta por un año de su afiliación al Régimen Subsidiado.
La anterior consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
