Concepto 59617
02 de Marzo de 2010
Ministerio de la Proteccion Social
Aporte a Seguridad Social de los Contratistas

El artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, prevé que los independientes contratistas prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato, El contratista podrá autorizar a le entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genera una relación laboral

 

El segundo inciso de la  disposición  en comento, indica que para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentara un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.

 

Con respecto a lo indicado anteriormente, debe señalarse que el Gobierno Nacional por expresa voluntad del legislador, quedo facultado para reglamentar la operatividad de lo previsto en el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, significando lo anterior, que el Gobierno, es decir el señor Presidente de la Republica con la firma del Ministro de la Protección Social, en ejercicio de la facultad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, mediante un decreto debe señalar y reglamentar como debe operar la cotización de los contratista, reglamentación que a la fecha no ha sido expedida y que nos lleva a concluir que las bases de cotización en salud y pensiones deben continuarse calculando en la forma en que ha venido operando ates de entrar en vigencia la ley en comento, lo cual se explica en los párrafos siguientes.

 

Debe señalarse que el artículo 2 del Decreto ley 129 de 2010, señala que la celebración cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social; conforme a las disposiciones legales, para lo cual deberá solicitar que se relacione en la factura, o cuenta de cobro, el numero o referencia de la planilla de pago de los aportes respectivos. Para cumplir con este deber por parte del contratante.

 

El segundo inciso de la norma en comento, prevé que en el evento en que no se hubieren realizado totalmente los aportes correspondientes, el contratante deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo defina el reglamento.

 

Ahora bien, artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

 

"1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensiona/, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales."

 

Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servidos, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes a! Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar Su duración o valor) en  donde este involucrad la ejecución de un servicio por una persona natural a favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, suministro, de arrendamientos de servicios, de prestación  servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.

 

En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 245 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

"En primer término señaló, que el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte dedos contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

 

El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5° y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

 

Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.

 

En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo /á vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada: razón por la cual, en aplicación del principió de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.

 

Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.

 

De esta forma, lo previsto en la Circular 00001 'del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de !a Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas ce salud y pensiones corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el corresponde al 12,5% y 16% del ingreso base respectivamente, Ingreso base qué no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni ser inferior a un (1) smlmv.

 

Aclarado lo anterior, debe indicarse que el procedimiento previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004, expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, es aplicable solo para el contratista y en tanto se reglamente el artículo 18 de la ley 1122 de 2007. En este evento, es preciso recordar que la circular en comentos unifica en uno solo los procedimientos que para cotizar tenía el contratista, los cuales estaban previstos en el Decreto 1703 de 2002 y 510 de 2003, definiendo entonces que la base de cotización corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, no siendo viable por ello el cotizar actualmente sobre  porcentajes inferiores a ese 40%  y si ello ocurre, la entidad contratante debe requerir al contratista para que cotice en fa forma ya prevista, completando si es el caso el aporte en la medida en que haya cotizado sobre un porcentaje inferior al indicado.

 

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo,

 

Cordialmente

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo