Concepto 10240 – S215849
Ministerio de la Protección Social
02 de Agosto de 2011
Aporte a la Seguridad Social del contratista
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta .sobre el aporte a la seguridad social del contratista. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El Artículo 3º de la Ley 797 de 2003 modificatorio del Articulo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuéstales.”
Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1 del Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De otra parte, el Artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, previo que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Protección Social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.
De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración o valor) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En primer término señaló, que el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5″ y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibidem en ningún caso puede ser interior aun(1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por lanío, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.
De esta forma, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista, independientemente de que el contrato sea de obra, prestación de servicios, suministro, consultoría, interventoría, etc, corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base respectivamente, ingreso base que no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni ser inferior a un (1) smlmv.
En este caso, debe señalarse que el pago de aportes a la seguridad social es mensual para todo aportante, por tal razón, las cotizaciones para el contratista deben ser efectuadas mensualmente durante toda la vigencia del contrato, siendo por ello improcedente pagar el aporte por cuotas o al finalizar el contrato.
Hecha la aclaración anterior, debe señalarse que el propio Artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 condiciona la celebración del contrato al hecho de que se verifique por parte del contratante la afiliación y pago de aportes del contratista, lo cual implica que para celebrar el contrato el contratista ya debe haberse afiliado a la seguridad social en salud y pensiones.
De otra parte y en pensiones, debe indicarse que el parágrafo 1 del Artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Artículo 5 de la Ley 797 de 2003, dispone que en aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.
En salud, el parágrafo del Artículo 65 del Decreto 806 de 1998, señala que cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión percibido de cada uno de ellos.
Así mismo, el Articulo 29 del Decreto 1406 de 1999, determina que los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquídar y pagar el valor de sus respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos.
En este orden de ideas, se tiene que las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los trabajadores independientes, pensionados o contratistas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 3o de la Ley 797 de 2003 modificatorio del Artículo 15 de la Ley 100 de 1993 en el sistema de pensiones y el Artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con lo establecido en el Artículo 157 de la Ley 100 de 1993 para el sistema de salud, son considerados como afiliados obligatorios a dichos sistemas, por tal razón, no es aceptable ni válido legalmente que esas personas se abstengan de pagar los aportes a los sistemas en comento, argumentando que ya cotizan como independientes, dependientes o pensionados por otras relaciones laborales o por otros ingresos percibidos.
En este evento y para el caso objeto de consulta, debe recordarse que conforme lo dispuesto en el parágrafo 1 del Artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Artículo 5 de la Ley 797 de 2003 en pensiones, el Artículo 65 del Decreto 806 de 1998 y el Artículo 29 del Decreto 1406 de 1999 en salud, todo afiliado debe cotizar a los sistemas de pensiones y salud sobre la totalidad de ingresos que perciba, es decir, sobre aquellos provenientes de sus varios ingresos laborales como trabajador dependiente, independiente o contratista, situación ésta que nos lleva a concluir frente al caso descrito en su comunicación, que el cotizante debe pagar los aportes al sistema de salud y pensiones a los cuales está obligado sobre todos los ingresos que perciba, independientemente de que ya cotice previamente por otro ingreso; caso en el cual debe recordarse que el ingreso base de cotización no podrá ser superior a veinticinco (25) smlmv.
Por lo expuesto, se reitera que al aportante le asiste la obligación de cotizar sobre la totalidad de ingresos que perciba, lo cual implica que la cotización que en salud y pensiones efectúa por un determinado ingreso no suple ni reemplaza la que tiene que hacer por otro, en este caso, los aportes deben ser girados a la misma Entidad Promotora de Salud – EPS y Administradora de Fondo de Pensiones – AFP a la que viene cotizando, sin que ello implique una doble afiliación o un doble pago de aportes.
Por último, debe recodarse que el contratista como aportante independiente que es, debe reportar ante la EPS y AFP la novedad relacionada con la finalización de sus contratos para efectos de que cese su obligación de cotizar respecto del ingreso que se ha dejado de percibir.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
