Aplicación Artículo 71 del Decreto 806 de 1996.

Concepto 10240 – S183102

23 de Junio de 2011

Ministerio de Protección Social

Aplicación Artículo 71 del Decreto 806 de 1996.

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con los números citados en el asunto, mediante la cual consulta se le informe si es obligación del empleador cotizar al Sistema General de Pensiones durante licencia no remunerada o suspensión de un servidor, lo anterior teniendo como sustento la declaración de nulidad del inciso segundo del Artículo 71 del Decreto 806 de 1998 por el Consejo de Estado.

Como lo menciona en su comunicación el inciso segundo contenido en la norma precitada, fue declarado nulo en la Sentencia radicada con el número 11001-03-25-000-2006-00049-001067-06, del 22 de septiembre de 2010, proferida por el Consejo de Estado, mediante las siguientes consideraciones:

“… En efecto, durante la ocurrencia de una cualquiera de las situaciones administrativas descritas, el servidor queda transitoriamente separado del ejercicio de su cargo, es decir, se presenta una interrupción de la relación laboral entre el servidor y la Administración y por ende durante su vigencia no percibe remuneración alguna y tampoco dicho término puede computarse para efectos prestacionales, no obstante que el vínculo laboral se mantiene vigente y es por ello que culminado el periodo de licencia o de sanción, el servidor debe reincorporarse inmediatamente a su empleo so pena de incurrir en abandono del cargo.

En este orden de ideas, puede concluir la Sala que la licencia no remunerada y la suspensión disciplinaria que no comporte retiro definitivo del servicio, no rompen la relación laboral, por lo que es válido afirmar que se mantiene, vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema, al igual que ocurre en tratándose de empleador privado, pues no se evidencia una razón jurídica o táctica que haga procedente el trato diferente para uno u otro. El exceptuar gl Estado en su carácter de empleador, de pagar el aporte a la “Seguridad Social está desconociendo uno de los principios pilares del sistema de salud y que no es otro que el de la continuidad en la prestación del servicio de salud por el cual propende nuestro Estado Social de Derecho.

Aunado a lo anterior, no se evidencia una causa que justifique la exoneración que la norma le hace al Estado de no cancelar los aportes cuando el servidor se encuentra en licencia no remunerada o ha sido sancionado disciplinariamente con suspensión, contrario a lo que ocurre en tratándose de empleador privado el que aún en presencia de una cualquiera de las situaciones administrativas descritas, está en la obligación de pagar los aportes que a él le corresponden con base en el último salario base reportado,

Así las cosas, al no tener fundamento la exoneración al Estado del pago de la cotización cuando el servidor público está suspendido del ejercicio de sus funciones por sanción disciplinaria o por licencia no remunerada, se impone la anulación del aparte normativo demandado, por vulnerar los principios de igualdad, solidaridad, continuidad y reserva de la ley como ejes centrales del Sistema de Seguridad Social…” (Subrayado fuera de texto)

Visto lo anterior, es claro que a partir de la expedición de la sentencia de nulidad se deberá realizar el pago de aportes a los Sistemas Generales de Salud y Pensiones por parte del empleador cuando el trabajador se encuentre en suspensión disciplinaria o licencia no remunerada.

Lo anterior, teniendo en cuenta que las cotizaciones tanto para pensiones como para salud deben efectuarse sobre los mismos ingresos, por tanto las bases de cotización deben ser iguales, tal como lo dispone el Articulo 4g de la Ley. 797 de 2003, modificatorio del Articulo 17 de la Ley 100 de 1993, que establece:

“Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN

Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo