Concepto 206344
21 de julio de 2008
Minsiterio de la Proteccion Social
Afiliación y desafiliacón de las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP.
Procedente de la Dirección Territorial de Antioquia, hemos recibido su oficio mediante el cual solicita a este Ministerio expedir una orden transitoria a la ARP COLPATRIA para que preste el servicio y se investigue a dicha entidad por el procedimiento para vincular y luego desvincular a los empleadores. Al respecto y aclarando previamente que este Ministerio en el marco de las funciones que le son propia establecidas en el Decreto Ley 205 de 2003, no se encuentra facultado para .impartir ordenes transitorias a las ARP respecto de su función de afiliación y desafiliación, por lo tanto, de forma general y abstracta nos permitimos indicar la normatividad que rige la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales, así:
El Artículo 21 de la Ley 776 de 2002 establece:
"Traslado de entidades administradoras de riesgos profesionales, el artículo 33 del Decreto-ley 1295 de 1994 quedará así:
Los empleadores afiliados al ISS pueden trasladarse voluntariamente después de (2) años, contados desde la afiliación inicial o en el último traslado; en las demás Administradoras de Riesgos Profesionales, de acuerdo al Decreto 1295 de 1994 en un (1) año. Los efectos de traslado serán a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que se produjo el traslado conservando la empresa que se traslada la clasificación y el monto de la cotización por los siguientes tres (3) meses".
Concordante con la disposición citada, el artículo 5 del Decreto 1772 de 1994, determina:
Continuidad de la afiliación
De conformidad con el literal k. del articulo 4o. del decreto 1295 de 1994, la afiliación se entiende efectuada al día siguiente de aquel en que el formulario ha sido recibido por la entidad administradora respectiva.
Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que asiste a la entidad administradora de riesgos profesionales de determinar, con posterioridad a la afiliación, si esta corresponde o no a la clasificación real, de conformidad con lo previsto en el articulo 29o. del decreto 1295 de 1994. Será responsable del pago de las prestaciones de que trata el decreto 1295 de 1994, la entidad administradora de riesgos profesionales que haya recibido, o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurra cualquiera de las consecuencias de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional. (Subrayado fuera de Texto)
Por su parte, el artículo 7 del Decreto 1772, prevé que:
Cambio de entidad administradora de riesgos profesionales
Los empleadores pueden trasladarse voluntariamente de entidad administradora de riesgos profesionales una vez cada año, contado desde la afiliación inicial o el último traslado.
Para estos efectos, deberán diligenciar el formulario que para tal fin apruebe la Superintendencia Bancaria, y dar aviso a la entidad administradora de la cual se desafilian con por lo menos 30 días comunes de antelación a la desvinculación.
El traslado surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que vence el término del aviso de que trata el inciso anterior.
La empresa que se traslada conserva la clasificación y el monto de la cotización que tenla, en la entidad administradora a la cual se cambia, cuando menos por los siguientes tres meses.
Las normas precitadas, definen en forma clara el momento a partir del cual se entiende efectuada la afiliación y el traslado de ARP para efectos de lo cual la norma no condicionó la misma al pago de la cotización correspondiente.
Por lo cual una vez efectuada la afiliación a la ARP seleccionada por el empleador en los términos de las disposiciones precitadas, y habiendo sido debidamente aceptada por la ARP conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, la misma se presumirá valida y como tal producirá efectos para la ARP y para el empleador, debiendo indicarse que en la normatividad que rige el Sistema General de Riesgos Profesionales, no se encuentra prevista la facultad para las Administradoras de Riesgos Profesionales de decretar o declarar en forma unilateral la invalidez de una afiliación lo cual se estima es de competencia exclusiva de los Jueces de la República o disponer la desafiliación automática por mora en el pago de las cotizaciones.
En este sentido y frente al tema de la desafinación automática del Sistema General de Riesgos por mora en el pago de los aportes, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-250/04, se pronunció al examinar la constitucionalidad del siguiente aparte del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994:
"Artículo 16. Obligatoriedad de las cotizaciones
(...)
El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales.
(...)"
De la cual y para una mayor ilustración sobre el tema, me permito transcribir el siguiente aparte:
La Corte Constitucional comparte lo que expresa la Sala Laboral sobre la improcedencia de la desafiliación automática al sistema de riesgos profesionales. Sin embargo, para la Corte Constitucional, la desafiliación al sistema de riesgos profesionales estando vigente la relación laboral y existiendo afiliación previa a una ARP, también es inconstitucional, pues, como se ha dicho, si se trata de una obligación entre el empleador y la ARP, en la que no es parte el trabajador, y, por el contrario, éste confía en que si existe una relación laboral, goza del amparo del; riesgo profesional de una parte, y de la otra, que es el Estado quien está obligado dirigir, controlar y vigilar el sistema, y a obligar a las administradoras y a los empleadores a cumplir sus obligaciones constitucionales. Es decir, el incumplimiento del que no es responsable el trabajador, no puede conducir a avalar de algún modo la posibilidad de que esta desafiliación se produzca.
De otro lado, no obstante que esta Corporación también comparte la preocupación de la Sala Laboral en cuanto adecuar un procedimiento para esta situación, en especial, obligando a informar previamente al empleador y al trabajador sobre la situación del incumplimiento y la desafiliación que se producirá, pero no obstante dicha información previa, conduce a preguntarse la Corte Constitucional ¿qué puede hacer el trabajador en este caso para impedir su desafiliación? ¿Si el siniestro se presenta, estando vigente la relación laboral, la información previa de desafiliación al trabajador, cambiará en algo la desprotección en que se encontrará, al acudir a la ARP y comprobar que ya no está afiliado? Esto demuestra que no es este el camino constitucional adecuado. (Subrayado fuera de texto).
Esto lleva a la Corte a señalar que lo procedente en este caso es declarar la inexequibilidad de toda la expresión demandada "El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, demás de las sanciones legales, la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales."
(…)"
Como puede observarse del texto de la Sentencia de Constitucionalidad anteriormente trascrito, la Corte Constitucional, por las razones allí expresadas, no solamente encuentra inconstitucional la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales por mora en él pago de los aportes por parte del empleador, sino que también considera que aun en el evento de adecuar un procedimiento para esta situación en especial, tal como se planteo por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, obligando a informar previamente al empleador y al trabajador sobre la situación del incumplimiento y la desafiliación que se producirá, la misma, no seria procedente teniendo en cuenta que en todo caso, la información previa de la desafiliación al trabajador, no cambiarla en algo la desprotección en que se encontrará el trabajador, razón por la cual, consideró que ese no era el camino constitucional adecuado a seguir, en consecuencia, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de toda la expresión demandada "El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales.
En razón de lo expuesto y teniendo en cuenta, la declaratoria de inexequibilidad del inciso segundo del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, que establecía la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales por la mora en el pago de dos o más cotizaciones, se entenderá que ninguna ARP se encuentra autorizada legalmente para disponer la desafiliación automática por mora en el pago de los aportes.
Lo expuesto anteriormente constituye simplemente un criterio orientador en los términos del artículo 25 del CCA, teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 486 del CST Subrogado por el D. L 2351/65, Art. 41 Modificado por la L584 de 2000 Art. 20, este Ministerio no se encuentra facultado para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya definición este atribuida a los jueces, por lo cual, en el caso objeto de la solicitud, en el evento de presentarse controversia respecto de la afiliación a la ARP, será la Jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social la instancia competente para conocer y dirimir dicho conflicto conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001.
Adicionalmente, debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el literal c) del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994, compete a la Superintendencia Financiera de Colombia, ejercer la vigilancia y control de las ARP.
La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.
