Concepto 10240-132396
12 de Mayo de 2011
Ministerio de Protección Social
Afiliación a seguridad social terminado contrato
En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con el número del asunto, mediante la cual nos consulta si debe afiliar a seguridad social en salud y pensiones a una trabajadora que durante 45 días laboró en el servicio doméstico pero no presentó documentos para contratación y afiliación, tema sobre el que presentamos nuestras consideraciones en los siguientes términos:
En virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 y de conformidad con el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es competente para declarar derechos ni dirimir controversias en materia laboral por ser una atribución exclusiva de los jueces en la jurisdicción ordinaria laboral.
En primer lugar debe señalarse que en todo contrato de trabajo en donde esté involucrada la ejecución de una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación que se adopte, se derivan los derechos y obligaciones propias de una relación laboral, como el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y seguridad social.
Respecto de la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Artículo 30 del Decreto 1703 de 2002, señala que los empleadores como integrantes del Sistema General de Seguridad ^Social en Salud deberán afiliar al Sistema a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral. Tal afiliación deberá efectuarse al momento mismo del inicio de la relación laboral y deberá mantenerse y garantizarse durante todo el tiempo que dure dicha relación.
Por su parte, el Artículo 3o de la Ley 797 de 2003 modificatorio del Artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas medíanle contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuéstales.’ (subrayado fuera de texto)
En este mismo sentido, el Artículo 4o de la Ley 797 de 2003, modificatorio del Articulo 17 de la Ley 100 de 1993, señala la obligatoriedad de las cotizaciones, así:
“ARTÍCULO 4o. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Articulo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen’.
Es también necesaria la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, tema sobre el cual señala el Decreto 1295 de 1994 en su Artículo 13, que son afiliados obligatorios al sistema general de riesgos profesionales, los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo.
En este orden de ideas, es claro que desde el mismo momento en que el trabajador es vinculado laboralmente, surge la obligación a cargo del empleador de afiliarlo al sistema de salud, pensión y riesgos profesionales y de efectuar los respectivos aportes dentro de ¡os términos que señala la ley, cuando esto no ocurre el empleador debe asumir el costo de una eventual contingencia sufrida por el trabajador no afiliado.
Se colige del texto del citado articulo que la obligatoriedad de las cotizaciones se propugna durante la vigencia de la relación laboral, toda vez que son los ingresos del trabajador los que constituyen la base que determina el monto de las cotizaciones.
Sin embargo, el Articulo 22 de la Ley 100 de 1993 señaló en este sentido lo siguiente:
“ARTÍCULO 22. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servido. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito e! afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto a las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno”.
En este orden de ideas y no obstante entender del texto de la consulta que el vínculo laboral no se encuentra ya vigente, consideramos oportuno acudir directamente a cualquiera de las entidades del sistema de seguridad social en salud y pensión con el fin de regularizar el” pago del aporte en los términos que señala el citado artículo.
La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
