Afiliación a salud beneficiaría fuerzas militares

Concepto 10240 – S1801109

21 de Junio de 2011

Ministerio de la Protección Social

Afiliación a salud beneficiaría fuerzas militares

Procedente de Acción Social de la Presidencia de la República, hemos recibido su oficio radicado bajo el número de la referencia, mediante el cual solicita se le informe si le es posible trabajar teniendo en cuenta que no puede cotizar para salud ni pensión, en consideración a que goza de este servicio y prestación por parte de las fuerzas militares, en virtud de una calificación por invalidez, debido a la cual no se puede desvincular del servicio médico de esta Institución.

En primer lugar debemos indicar, que esta Oficina-en cumplimiento al deber legal de tramitar, entre otros, derechos de petición de consulta tanto de usuarios externos como internos, realiza interpretaciones impersonales y abstractas de las normas laborales y de seguridad social, sin tener la competencia para dirimir controversias o declarar derechos. Ello para significar que las decisiones que toman los servidores públicos en cumplimiento de sus funciones, les competen exclusivamente a cada uno, previo análisis de la argumentación táctica frente a la normatividad respectiva.

De otra parte, es pertinente señalar que la Ley 100 de 1993 creó el Sistema Integral de Seguridad Social y dispuso que los trabajadores dependientes son cotizantes obligatorios tanto al Sistema General de Pensiones, como al Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Decreto Reglamentario 1295 de 1994 en el Artículo 4o, literal d. dispuso la afiliación obligatoria de éstos al Sistema General de Riesgos Profesionales.

En desarrollo de este mandato, el Artículo 3o de la Ley 797 de 2003 modificatorio del Artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuéstales.” (Resaltado fuera de texto)

A su turno, los Artículos 4 de la Ley 797 de 2003 y 22 de la Ley 100 de 1.993, señalan respectivamente:

“OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES: Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen…”

“OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del pago del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte.” (Resaltado fuera de texto)

Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Articulo 157 de la Ley 100 de 1993 establece:

“A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Segundad Social en Salud:

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley…” (Resaltado fuera de texto)

De igual modo el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 determina:

“AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTIVO. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.

Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Como cotizantes:

a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país; (…)”

De conformidad con la normativa citada, puede observarse que existe para el empleador la obligación de afiliar a sus trabajadores al Sistema Integral de Seguridad Social; para el efecto, el trabajador deberá escoger la EPS y Administradora de Pensiones – AFP donde desea afiliarse, salvo que al ingresar a laborar ya se encuentre afiliado, caso en el cual los aportes en salud y pensiones deben ser girados a la EPS y AFP donde el trabajador viene cotizando.

Respecto del trabajador dependiente, el empleador debe asumir la totalidad del aporte y afiliar a los trabajadores a la A.R.P. que seleccione para tal fin.

Ahora bien, como su consulta radica en la imposibilidad de afiliarse a salud y pensión en consideración a la E.P.S. a la que se encuentra afiliada, al respecto es preciso señalar que el Articulo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, disponen que el Sistema General de Seguridad Social contenido en dichas normas, no se aplica entre otros a los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas, ni a los servidores públicos o pensionados de Ecopetrol, ni a los afiliados al sistema de salud adoptado por las universidades.

Sobre el particular es importante señalar que el Articulo 14 del Decreto 1703 de 2002, dispone que para efectos de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el Artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del régimen de excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.

De este modo, en la norma en cuestión se indica que cuando una persona afiliada como cotizante o beneficiario a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales este obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud hoy de la Protección Social. Los servicios

asistenciales serán prestados exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador o administrador de pensiones hará los trámites respectivos.

Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 4o del Articulo 24 del Decreto 1795 de 2000, respecto de los beneficiarios señala: “No se admitiré como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud”.

En este orden de ideas, armonizando la normativa señalada, se tiene que si bien a la persona que se encuentra afiliada a salud en un régimen de excepción, sus servicios al momento de tener una nueva vinculación, se le deben brindar exclusivamente en este régimen, a su turno, el parágrafo cuarto del Decreto 1795, dispone que no se admitirán como beneficiarios a los cotizantes de cualquier otro régimen, por ende, en el caso objeto de consulta, no habría posibilidad de una nueva vinculación, en consideración a que el régimen de excepción no le permitiría recibir estos otros aportes.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las Entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo