Por disposición legal la indemnización por daño emergente no está sometida al referido mecanismo de recaudo anticipado del impuesto; aunque sí lo está la indemnización por lucro cesante.
CONCEPTO GENERAL Nº 108 [003548]
21-02-2024
DIAN
100208192-108
Bogotá, D.C.
CONTRIBUYENTES
Ref.: Concepto general sobre el tratamiento tributario aplicable sobre los pagos de providencias judiciales
| Tema: | Retención en la fuente |
| Descriptores: | Cuándo no se efectúa la retención
Retención en la fuente en mandato Retención en la fuente por otros ingresos Retención en la fuente por pagos de fallos judiciales |
| Fuentes formales: | Artículos 23-1, 102, 368-1, 369 y 911 del Estatuto Tributario.
Artículos 1.2.4.1., 1.2.4.9.1. y 1.2.4.11. del Decreto 1625 de 2016. |
Esta Subdirección está facultada para absolver las consultas escritas, presentadas de manera general, sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la DIAN1. En este sentido, la doctrina emitida será de carácter general, no se referirá a asuntos particulares y se someterá a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 2010 de 20192.
I. Retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y Complementarios
1. ¿Bajo qué concepto se debe retener cuando se pagan sumas de dinero ordenadas en una sentencia, junto con sus respectivas indexaciones?
En materia del impuesto sobre la renta y complementarios existen diferentes tarifas de retención en la fuente, en función de: (i) el concepto del ingreso3 y (ii) ciertas características y condiciones del beneficiario del pago o abono en cuenta4.
Por esta razón, no es posible dar una única respuesta, siendo necesario -en cada caso particular- examinar las circunstancias para determinar la retención en la fuente a que haya lugar.
A modo de ejemplo, por disposición legal5 la indemnización por daño emergente no está sometida al referido mecanismo de recaudo anticipado del impuesto; aunque sí lo está la indemnización por lucro cesante6.
En lo referente a las indexaciones o correcciones monetarias, se trae a colación lo señalado en los siguientes pronunciamientos:
(…) la mora y la indexación son conceptos diferentes, tienen su origen en causas diferentes, la mora es el interés que se debe pagar por el no pago oportuno de una obligación, en tanto que la indexación es la actualización de la deuda a valores reales – actuales, considerando que el valor inicial de la misma se ve afectado por la pérdida del valor de la moneda con el transcurso del tiempo (…) (Subrayado fuera de texto) (Oficio 013090 de mayo 7 de 2015)
(…) sobre la suma reconocida por indexación procede la retención en la fuente de acuerdo con la naturaleza y concepto del pago indexado.
(…)
(…) para determinar si la indexación o corrección monetaria está o no sometida a retención en la fuente deberá tenerse en cuenta la obligación que le dio origen, para determinar si el ingreso de aquella está sometido al impuesto sobre la renta y, por tanto, procede la práctica de retención, cuando haya lugar a ella.” (Subrayado fuera de texto) (Oficio 915222 – interno 553 de diciembre 13 de 2021)
2. ¿Cómo opera la retención en la fuente cuando el crédito judicial es objeto de cesión?
Como se explicó en el punto anterior, al realizar un pago el agente retenedor debe revisar el concepto del ingreso y ciertas características y condiciones del beneficiario del pago en aras de determinar si procede la retención en la fuente y, en tal caso, la tarifa aplicable.
En lo que se refiere al concepto del ingreso y asumiendo que no se efectuó ninguna cesión del derecho litigioso o del crédito judicial, éste corresponderá al que resulte de la sentencia (e.g. pago laboral, honorarios, comisiones, dividendos, indemnizaciones, etc.).
Sin embargo, si el crédito judicial fue objeto de cesión, para este Despacho el concepto del ingreso es diferente, ya que el beneficiario del pago deja de ser quien fuera el titular original del derecho sometido a discusión. Así las cosas, en este evento quien obre como pagador deberá aplicar la retención en la fuente de que trata el artículo 1.2.4.9.1. del Decreto 1625 de 2016, i.e. por otros ingresos.
Lo anterior, claro está, salvo el cesionario esté exonerado de retención en la fuente, como ocurre cuando no es contribuyente del impuesto sobre la renta7 u optó por el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación8.
Ahora, si el cesionario es agente retenedor, es de colegir que éste previamente también debió practicar retención en la fuente sobre el pago realizado al cedente del crédito judicial, en cuyo caso, el concepto del ingreso será el que resulte de la sentencia si dicho cedente era el titular original del derecho sometido a discusión y no estaba exonerado del referido mecanismo de recaudo anticipado.
3. ¿Es procedente practicar retención en la fuente cuando el cesionario del crédito judicial es un fondo de capital privado o un patrimonio autónomo transparente fiscalmente?
No es procedente, ya que estos cesionarios no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios.
En efecto:
i) De conformidad con los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 369 del Estatuto Tributario, no están sujetos a retención en la fuente los pagos o abonos en cuenta efectuados a no contribuyentes no declarantes (cfr. artículo 22 ibidem) y no contribuyentes declarantes (cfr. artículo 23 ibidem).
El artículo 1.2.4.1. del Decreto 1625 de 2016 precisa que no se hace retención en la fuente “Cuando el pago o abono se efectúe a personas no contribuyentes del impuesto sobre la renta o exentas de dicho impuesto”.
ii) Según el artículo 23-1 del Estatuto Tributario, los fondos de capital privado no son contribuyentes del impuesto sobre la renta. Tampoco lo son los patrimonios autónomos transparentes fiscalmente, de acuerdo con el artículo 102 ibidem9.
Sin perjuicio de lo anterior, las sociedades que administren dichos fondos de capital privado o patrimonios autónomos deberán practicar las respectivas retenciones10 cuando distribuyan los ingresos a que haya lugar a sus inversionistas, suscriptores, partícipes, fideicomitentes o beneficiarios.
4 Cuando se otorga poder con la facultad explícita para recibir ¿a quién se debe practicar la retención en la fuente? ¿al poderdante o al apoderado?
Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1.2.4.11. del Decreto 1625 de 2016, la retención en la fuente deberá practicarse al apoderado (mandatario), quien, por su parte, deberá informársela (mediante certificación) al poderdante (mandante) para que la solicite en su declaración de renta.
Si el poderdante (mandante) es el titular original del derecho sometido a discusión, el pagador -agente retenedor- deberá practicar la retención en la fuente a que haya lugar observando como concepto del ingreso el que resulte de la sentencia.
5 ¿Debe practicarse retención en la fuente cuando se ordena la constitución de un depósito judicial?
Mediante el Oficio 906772 – interno 1132 de septiembre 8 de 2022 se indicó:
(…) cuando se constituye un depósito judicial como garantía del resultado de un proceso judicial, no se está en presencia de un pago a favor de un beneficiario por tratarse de una consignación o depósito de dinero que no corresponde estrictamente a un pago; toda vez que, es necesario la disposición de dichos recursos por parte de la autoridad judicial respectiva y, por lo mismo, no procede la práctica de retención en la fuente respecto de dicho depósito al momento de realizar la consignación del dinero en la entidad bancaria a órdenes de los despachos de la Rama Judicial.
No obstante, cuando posteriormente se ordena el pago por orden judicial, sí hay lugar a la práctica de la retención en la fuente por parte del juzgado, pues es quien efectúa el pago sujeto a retención y el que debe cumplir con el deber legal de practicarla. (Subrayado fuera de texto)
II. . Obligación de facturar
1. ¿Se debe exigir la exhibición de factura de venta para el pago de la sentencia a un apoderado con la facultad de recibir?
Examinada la normativa tributaria no se encuentra que el pagador deba exigir la exhibición de factura de venta en este caso11. Sin embargo, al tratarse de un tema específico, se sugiere examinar la normativa en la que se circunscriba el funcionamiento y operatividad de la Rama Judicial12.
En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.
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- De conformidad con el numeral 4 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
- De conformidad con el numeral 1 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7-1 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
- E.g. si se trata de un pago laboral, una indemnización o un dividendo, entre otros.
- E.g. si se trata o no de un contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios, de una persona natural (declarante o no de renta) o de una persona jurídica, de un residente o no para efectos tributarios, en otras.
- Cfr. artículos 26 y 369 del Estatuto Tributario y 1.2.1.7.1. del Decreto 1625 de 2016.
- (…) los pagos por este concepto dan lugar a un incremento patrimonial para el beneficiario de esta misma, en tanto que éstos tienen la finalidad de cubrir una renta que se ha dejado de percibir o se dejara de percibir por el daño o perjuicio causado. Al ser un ingreso susceptible de incrementar el patrimonio neto del contribuyente, éste será considerado como ingreso gravable en los términos del artículo 26 y estará sujeto a retención en la fuente por Impuesto sobre la Renta y Complementarios. La tarifa de retención aplicable dependerá de la naturaleza del pago y de las calidades de quien reciba dicha indemnización. (cfr. Oficio 021652 de agosto 16 de 2018).
- Cfr. artículo 369 del Estatuto Tributario.
- Cfr. artículo 911 del Estatuto Tributario.
- Esta disposición prevé:
- Cfr. artículos 102 y 368-1 del Estatuto Tributario.
- El deber de facturar constituye una obligación fiscal independientemente de la naturaleza jurídica de una entidad o persona, de su calidad de contribuyente o no, y de la clase de contrato o supervisión que se advierta y en los términos de los artículos 615, 616, 616-1 y 617 del Estatuto Tributario vigentes, se cumple con la expedición de la factura de venta o los documentos equivalentes a la misma, documentos que deben presentarse como soporte de costos, gastos o impuesto descontables, de conformidad con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario. (Subrayado fuera de texto) (cfr. Descriptor 1.1.1 del Concepto Unificado 0106 de agosto 19 de 2022 – Obligación de facturar y Sistema de Factura Electrónica)
- Particularmente la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.
