Autorretencion cuando no se tiene empleados. Concepto 100202208 019 de 2021

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario solicita la revocatoria del Oficio 901907 del 9 de marzo de 2017.

Previa cita del artículo 1.2.6.6. del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, se destaca el apartado del Oficio en mención donde se indica:

“De la redacción de la norma citada, este Despacho entiende que para las entidades anteriormente mencionadas la potencial contratación de trabajadores, individualmente considerados, que devenguen menos de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes, respecto del cual deben realizar los aportes allí mencionados, le otorga el carácter de responsable de la autorretención a título del impuesto sobre la renta y complementario adicionada por el Decreto 2201 de 2016 al Decreto 1625 de 2016.” (Negrilla y subrayado fuera del texto) 

El peticionario destaca que, así como se tiene un potencial a futuro de contratar trabajadores que devenguen MENOS de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes, también se tiene IGUAL potencial a futuro de contratar trabajadores que devenguen MAS de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En consecuencia, no se puede exigir la aplicación de la autorretención a las empresas que no tienen contratadas a personas debido a que la contratación de trabajadores que devenguen menos de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes, es un presupuesto esencial para la obligación de autopracticarse la retención a título de renta. Y ese elemento sustancial se debe verificar en el presente y no en un supuesto futuro que aún no ha ocurrido.

En las anteriores razones se sustenta la solicitud de revocatoria del Oficio No. 901907 del 9 de marzo de 2017.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

El artículo 365 del Estatuto Tributario, relativo a la facultad del Gobierno Nacional para establecer las retenciones, fue modificado por el artículo 125 de la Ley 1819 de 2016, cuyo parágrafo 2, dispone:

“PARÁGRAFO 2. El gobierno nacional establecerá un sistema de autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios, el cual no excluye la posibilidad de que los autorretenedores sean sujetos de retención en la fuente.” (Subrayado fuera de texto)

En desarrollo de esta y otras disposiciones legales, el Decreto 2201 de 2016, incorporado al Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, reglamentó entre otros, este parágrafo en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 1.2.6.6. Contribuyentes responsables de la autorretención a título del impuesto sobre la renta y complementario. A partir del primero (1°) de enero de 2017, tienen la calidad de autorretenedores a título de impuesto sobre la renta y complementario de que trata el parágrafo segundo (2) del artículo 365 del Estatuto Tributario adicionado por la Ley 1819 de 2016, los contribuyentes y responsables que cumplan con las siguientes condiciones:

1. Que se trate de sociedades nacionales y sus asimiladas, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementario o de los establecimientos permanentes de entidades del exterior y las personas jurídicas extranjeras o sin residencia.

2. Que las sociedades de que trata el numeral 1 de este artículo, estén exoneradas del pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud y del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, respecto de los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes, de conformidad con el artículo 114-1 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016. (…).” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Esta norma, en el numeral 1 establece los sujetos obligados a la autorretención a título del impuesto de renta y complementario, señalando entre ellos a las sociedades nacionales y sus asimiladas, contribuyentes declarantes de dicho impuesto.

El numeral 2, en relación con las sociedades a que se refiere el numeral 1, señala un supuesto que las mismas deben cumplir, cual es que estén exoneradas del pago de parafiscales respecto de los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes, de conformidad con el artículo 114-1 del Estatuto Tributario.

Precisamente, el artículo 114-1 ibídem se refiere a los sujetos exonerados de aportes parafiscales. Entre ellos, en el inciso primero señala a: “las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.”

En este contexto, los sujetos señalados en el numeral 1 del artículo 1.2.6.6 del Decreto Único reglamentario 1625 de 2016 que cumplan la condición del numeral 2, deben practicar la autorretención sobre los pagos que perciban atendiendo a la actividad económica, aplicando las tarifas que señala el decreto reglamentario más adelante.

En este punto es válida la pregunta en el sentido de si dicha obligatoriedad surge, en el caso de sociedades, por la potencial contratación de trabajadores en dichas condiciones?

Considera el despacho que del texto de la norma surge con claridad que para efectos de la autorretención a título del impuesto de renta y complementario, la condición del numeral 2 del artículo 1.2.6.6 del Decreto 1625, exige como un supuesto que las sociedades estén exoneradas del pago de parafiscales, bajo el entendido del cumplimiento de una condición presente que implica de una parte, tener contratado personal a cargo y, de otra, la verificación del monto devengado, de modo que, si se cumple la condición de la norma reglamentaria en armonía con el artículo 114-1 de E. T., de tratarse de sujetos que devenguen menos de 10 salarios mínimos mensuales vigentes, la sociedad contratante no tiene a cargo la obligación de efectuar las cotizaciones respectivas y, correlativamente queda obligada al cumplimiento de la autorretención establecida.

De tal manera que solo cuando efectivamente se tiene personal a cargo, es posible determinar acorde con el monto devengado por los trabajadores (individualmente considerados), si procede para la sociedad contratante la exención de aportes parafiscales y, solo en caso afirmativo, la misma tendrá la calidad de autorretenedor en los términos del artículo 1.2.6.6 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016.

En conclusión, en el marco normativo objeto de análisis, si una sociedad no tiene personal a cargo, no está obligada a la autorretención de que trata el artículo 1.2.6.6 del Decreto 1625 de 2016, pues mientras ese hecho no se materialice no es posible establecer el cumplimiento de los supuestos normativos para la obligatoriedad de la autorretención a título del impuesto de renta y complementario.

Por las anteriores razones se revoca el Oficio 901907 del 9 de marzo de 2017.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.