Aplicación de la Ley 2101 de 2021 a los vigilantes / Trabajo suplementario para vigilantes. Concepto Mintrabajo 20812 de 2023

ASUNTO: Respuesta Radicado No. 02EE2023410600000002050 y 02EE2023410600000025334 – Aplicación de la Ley 2101 de 2021 a los vigilantes / Trabajo suplementario para vigilantes / Vigencia de la Ley 1920 de 2018.

Respetado Señor:

En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto Jurídico respecto de la disminución de la jornada máxima laboral en el sector de vigilancia privada, esta Oficina se permite de manera atenta, atender sus interrogantes, mediante las siguientes consideraciones:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

Antes de dar trámite a su consulta es de aclararle que esta Oficina Asesora Jurídica solo estaría habilitada para emitir conceptos generales y abstractos en relación con las normas y materias que son competencia de este Ministerio, de conformidad con el Artículo 8° del Decreto 4108 de 2011 y por ende no le es posible realizar declaraciones de carácter particular y concreto. De igual manera, el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el art. 41 del D.L. 2351 de 1965, modificado por el art. 20 de la ley 584 de 2000, dispone que los funcionarios de este Ministerio no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces.

Así las cosas, este Despacho no se pronuncia sobre casos puntuales, sino que se manifiesta respecto del asunto jurídico consultado en abstracto, fundamentándose en la legislación laboral vigente de derecho del trabajo individual – trabajadores particulares – y colectivo – trabajadores particulares / oficiales y empleados públicos, según aplique en el evento.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, esta oficina haciendo uso de la función orientadora en materia de relaciones laborales, procederá a emitir concepto conforme a la posición que tiene este Ministerio respecto a los temas planteados en su consulta.

Interrogante Primero:  Explicar por intermedio de la persona encargada al interior de la entidad si la Ley 2101 de 2021 derogó alguna disposición legal especial que regule una jornada laboral diferente a la contenida en el Artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ley 2101 de 2021 no derogó ninguna disposición legal especial, solo modificó el Artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedara así:

Artículo 161. Duración. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de cuarenta y dos (42) horas a la semana, que podrán ser distribuidas, de común acuerdo, entre empleador y trabajador, en 5 o 6 días a la semana, garantizando siempre el día de descanso.

Interrogante Segundo: Indicar y explicar cuál es la interpretación legal vigente que desde el departamento jurídico del Ministerio del Trabajo se ha determinado o se ha dado para la Ley 2101 de 2021.

En primer lugar, para los trabajadores del sector privado la legislación colombiana aplicable corresponde a las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adiciones y/o complementen, en el CST se establece que en Colombia existen varias modalidades de jornadas laborales, a saber, la jornada laboral de común acuerdo entre las partes, la jornada laboral máxima legal, la jornada laboral por turnos y la jornada flexible.

En lo concerniente a la jornada laboral de común acuerdo el CST en el artículo 158 señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 158. JORNADA ORDINARIA.  La jornada ordinaria de trabajo es la que convengan a las partes, o a falta de convenio, la máxima legal.”

Por lo que en principio las partes tienen la libertad de acordar de común acuerdo la jornada laboral que regirá el contrato de trabajo, que más se ajuste y favorezca a sus necesidades, pero en caso de no ser pactada se entenderá que regirán por la jornada máxima legal, la cual se encuentra contemplada en el artículo 161 del CST.

Por otra parte, la Ley 2101 de 2021 da dos opciones para la implementación de la nueva jornada máxima legal o jornada laboral ordinaria que pasa de 48 horas a 42 horas:

1. Implementación Automática: El Artículo 3º de la ley objeto de estudio, señala que el empleador podrá acoger la jornada laboral de cuarenta y dos (42) horas a la semana, a la entrada en vigencia de la ley.
2. Implementación Gradual: La disminución de la jornada laboral ordinaria de que trata la ley, podrá ser implementada de manera gradual por el empleador, en los términos del Artículo 3º de la siguiente manera:

A PARTIR DE CUANDO               NUMERO DE HORAS A REDUCIR

JORNADA MAXIMA LEGAL

A partir del 16 de julio de 2023 la jornada máxima legal de trabajo será dentro del límite diario y semanal que se obtenga de la reducción realizada por el empleador, en los términos del Artículo 3º de la Ley 2101 de 2021 según corresponda.

Para los interrogantes, Tercero: Indicar y explicar si la Ley 2101 de 2021 tiene aplicabilidad en el sector de la vigilancia privada a pesar de que la Ley 1920 de 2018 de manera expresa determina la posibilidad de una jorna especial para los trabajadores (vigilantes) de dicho sector económico en razón de su especialidad e   interrogante  Quinto : Explicar e indicar si la Ley 2101 de 2021 derogó o modificó en todo o en parte la Ley 1920 de 2018, de no ser así, indicar si la ley 1920 de 2018 goza de plena vigencia.

En lo que respecta a los vigilantes y guardias de seguridad se debe entender que tienen un tratamiento especial frente a su jornada laboral que es diferente a la que se regula por el Código Sustantivo del Trabajo, pese a que la Ley 2101 de 2021 modificó el artículo 161 del CST, no modificó la jornada laboral de los mencionados trabajadores quienes se encuentran regulados por una norma especial, a saber, la Ley 1920 de 2018 en su artículo 7 señala la jornada laboral suplementaria aplicable al sector de vigilancia y seguridad privada así:

“Los trabajadores del sector de vigilancia y seguridad privada podrán, previo acuerdo con el empleador, el cual deberá constar por escrito y con la firma de las dos partes, laborar máximo en jornadas laborales diarias de doce (12) horas, sin que esto implique que se exceda la jornada máxima semanal de 60 horas, incluyendo las horas suplementarias, autorizadas en la legislación laboral nacional vigente.

Para esto se mantendrá el tope de la jornada ordinaria en ocho horas y se podrá extender la jornada suplementaria hasta por cuatro (4) horas adicionales diarias.

En todo caso se deberá respetar el descanso establecido en la normativa laboral vigente.”

Como se observa, si bien es cierto, la señalada ley permite a las empresas de vigilancia y seguridad privada laborar una jornada diaria máxima de doce (12) horas, también lo es, que dicha posibilidad se ve sujeta a un conjunto de

variables y condiciones que deben ser tenidas en cuenta por el empleador para poder desarrollar tal posibilidad, las cuales se relacionan a continuación:

(i)   Para que se materialice la posibilidad de trabajar en una jornada diaria de 12 horas, las partes deben a común acuerdo aprobar tal situación, lo cual debe constar por escrito y encontrarse suscrito tanto por el empleador como por el trabajador.

(ii)  La jornada máxima diaria ordinaria se sigue considerando de 8 horas.

(iii) Por tanto, si se trabaja horas adicionales, siempre deben ser consideradas horas extras y deben reconocerse por el empleador a las tarifas establecidas en la Ley.

(iv) La jornada máxima legal semanal siguen siendo 60 horas, tal como se encuentra contenido en nuestra legislación actual, por lo que la Ley del Vigilante no introdujo cambios respecto de este tema. Lo anterior implica que la Jornada total semanal podrá estar compuesta de 48 horas de jornada ordinaria y 12 horas de jornada suplementaria debidamente autorizada por el Ministerio del Trabajo.

(v)  El empleador deberá respetar el descanso establecido en la normativa vigente.

(vi) Se garantiza la remuneración adicional en la jornada de trabajo complementaria, domingos y festivos y descansos compensatorios.

(vii) No hay variación respecto de las demás condiciones que otras Leyes hayan determinado respecto del trabajo suplementario.

Teniendo claro lo anterior, en cuanto al reconocimiento y remuneración del trabajo suplementario o de horas extras, debe decirse que, sin importar la jornada laboral escogida por el empleador, bajo ningún supuesto las horas extras de trabajo, diurnas o nocturnas, podrán exceder de dos (2) horas diarias y doce (12) semanales, conforme a lo establecido en el Artículo 22 de la Ley 50 de 1990 en donde se dispuso:

“En ningún caso las horas extras de trabajo, diurnas o nocturnas, podrán exceder de dos (2) horas  d i ari as  y d o ce (12)  seman al es. ”  

El trabajo extra o trabajo suplementario como también se le conoce, se refiere a las horas de trabajo adicionales a la jornada laboral ordinaria  pactada entre las partes.

Interrogante Cuarto: Explicar si la Ley 2101 de 2021 por excepcionalidad no se aplica a algunos sectores de la economía, y de ser así a cuáles de ellos no aplicaría

El artículo 161 del CST modificado por la Ley 2101 de 2021 de la siguiente forma:

“Artículo 161. Duración. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de cuarenta y dos (42) horas a la semana, que podrán ser distribuidas, de común acuerdo, entre empleador y trabajador, en 5 o 6 días a la semana, garantizando siempre el día de descanso, salvo las siguientes excepciones:

En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el Gobierno puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo de acuerdo con dictámenes al respecto.

1. b) La duración máxima de la jornada laboral de los adolescentes autorizados para trabajar, se sujetará a las siguientes reglas:
2. Los adolescentes mayores de 15 y menores de 17 años, sólo podrán trabajar en jornada diurna máxima de seis horas diarias y treinta horas a la semana y hasta las 6:00 de la tarde.
3. Los adolescentes mayores de diecisiete (17) años, sólo podrán trabajar en una jornada máxima de ocho horas diarias y 40 horas a la semana y hasta las 8:00 de la noche.
4. c) El empleador y el trabajador pueden acordar, temporal o indefinidamente, la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana.

En este caso no habrá lugar a recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso remunerado.

1. d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y dos (42) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el día doming

Así, el número de horas de trabajo diario podrá distribuirse de manera variable durante la respectiva semana, teniendo como mínimo cuatro (4) horas continuas y máximo hasta nueve (9) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y dos (42) horas semana- les dentro de la Jornada Ordinaria, de conformidad con el artículo 160 de Código Sustantivo del Trabajo.

Parágrafo. El empleador no podrá aún con el consentimiento del trabajador, contratarlo para la ejecución de dos turnos en el mismo día, salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o manejo.”

Interrogante Sexto:  Indicar si las empresas de vigilancia privada pueden a partir del mes de julio de 2023 continuar aplicando y pactando de manera expresa con sus trabajadores (vigilantes) lo establecido en el Artículo 7° de la Ley 1920 de 2018 sin que ello implique un incumplimiento a la Ley 2101 de 2021. Y Interrogante Séptimo: Indicar si la Ley 2101 de 2021 es inaplicable en el sector de la vigilancia privada por la existencia de una norma especial como lo es la Ley 1920 de 2018

ley 1920 de 2018, por el cual se dictan disposiciones relacionadas con las Cooperativas Especializadas de Vigilancia y Seguridad Privada y se busca mejorar las condiciones en las que el personal operativo de vigilancia y seguridad privada presta el servicio de vigilancia y seguridad privada en su artículo 7 establece:

“ARTÍCULO  7. Jornada suplementaria aplicable al sector de vigilancia y seguridad privada. Los trabajadores del sector de vigilancia y seguridad privada podrán, previo acuerdo con el empleador, el cual deberá constar por escrito y con la firma de las dos partes, laborar máximo en jornadas laborales diarias de doce (12) horas, sin que esto implique que se exceda la jornada máxima semanal de 60 horas,  incluyendo las  horas suplementarias, autorizadas en la legislación laboral nacional vigente.

Para esto se mantendrá el tope de la jornada ordinaria en ocho horas (subrayado fuera de texto) y se podrá extender la jornada suplementaria hasta por cuatro (4) horas adicionales diarias.

En todo caso se deberá respetar el descanso establecido en la normativa laboral vigente.

PARÁGRAFO. En todo caso se aplicará a los trabajadores del sector de vigilancia y seguridad privada lo contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo y/o convenciones colectivas sobre remuneración a la jornada de trabajo complementaria, domingos y festivos y descansos compensatorios. Derechos que serán reconocidos y pagados a partir de las ocho (8) horas diarias de la jornada laboral ordinaria.

Tratándose de asociados a cooperativas de trabajo asociado, las relaciones de trabajo se rigen por los correspondientes regímenes de trabajo asociado o de compensaciones, según el caso.”

Siendo el objetivo de la norma, regular la jornada suplementaria del sector de vigilancia y seguridad privada, permitiéndole extender el trabajo suplementario, hasta en cuatro (4) horas adicionales diarias, previo el acuerdo entre trabajador y empleador.

Lo anterior, sin alterar la jornada ordinaria, pues en el párrafo segundo se señala que se mantendrá el tope de la jornada ordinaria en ocho (8) horas, lo que permite inferir que, se está haciendo referencia a la jornada ordinaria que se encuentra regulada en los artículos 158 y 161 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo limite actualmente es de cuarenta y dos (42) a la semana, sin perjuicio de la implementación gradual a la que hace referencia en la ley 2101 de 2021.

En conclusión, la ley 1920 de 2018, se limita a establecer una jornada suplementaria para el sector de vigilancia y seguridad privada, de hasta cuatro (4) horas diarias, lo anterior no significa que, los trabajadores tengan una jornada especial compuesta por turnos de trabajo de doce (12) horas diarias, pues el artículo séptimo es claro en indicar que, se mantiene el tope máximo de ocho (8) horas de la jornada ordinaria, la cual es definida en el artículo 158 del Código Sustantivo del Trabajo, como aquella que convengan las partes o la máxima legal, lo que permite inferir que, el sector de vigilancia y seguridad privada, se rige por la jornada laboral ordinaria establecida en la legislación laboral, por lo tanto, le es aplicable lo establecido en la ley 2101 de 2021, con la posibilidad de continuar realizando trabajo suplementario o de horas extras, en los términos de la ley 1920 de 2018, es este entendido, toda jornada que supere las (47) horas a partir del 16 de julio de 2023 con la implementación de la reducción, será trabajo extra o suplementario.

La consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose en un criterio orientador.

Cordialmente,

(FIRMADA EN EL ORIGINAL)

MARISOL PORRAS MENDEZ Coordinadora

Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral.