¿ Aplica el beneficio del Art. 36-1 ET a las utilidades provenientes de la negociación de «Exchange Traded Funds» (ETF)?. Concepto DIAN 604 de 2024

Concepto 604 [005308]

29-07-2024

DIAN

Esta Subdirección está facultada para absolver las consultas escritas, presentadas de manera general, sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la DIAN¹. En este sentido, la doctrina emitida será de carácter general, no se referirá a asuntos particulares y se someterá a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 2010 de 2019².

Problema Jurídico¿ Es aplicable el beneficio fiscal contemplado en el artículo 36-1 del Estatuto Tributario a las utilidades provenientes de la negociación de «Exchange Traded Funds» (en adelante ETF) listados en Colombia en un sistema de cotización de valores extranjeros?

Tesis Jurídica

Sí. El beneficio fiscal contemplado en el artículo 36-1 del Estatuto Tributario es aplicable a las utilidades provenientes de la negociación de ETF listados en el Mercado Global Colombiano (MGC), siempre que su subyacente esté representado en acciones.

Fundamentación

El inciso 4 del artículo 36-1 del Estatuto Tributario contempla que: «Tampoco constituye renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la negociación de derivados que sean valores y cuyo subyacente esté representando exclusivamente en acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, índices o participaciones en fondos o carteras colectivas que reflejen el comportamiento de dichas acciones.» (énfasis propio)

De acuerdo con la norma transcrita, no constituye renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la negociación de índices o participaciones en fondos o carteras colectivas que reflejen el comportamiento de un subyacente conformado por acciones.

En relación con esto, el artículo 3.4.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010 define a los fondos bursátiles como:

Artículo 3.4.1.1.2. Definición de fondos bursátiles. Se considerarán fondos bursátiles aquellos Fondos de Inversión Colectiva cuyo objeto consista en replicar o seguir un índice nacional o internacional, mediante la constitución de un portafolio integrado por algunos o todos los activos que hagan parte de la canasta que conforma dicho índice.

El portafolio también podrá estar conformado por derivados estandarizados cuyos subyacentes hagan parte de la canasta que conforma el índice. (énfasis propio)

Estos fondos bursátiles, como lo aclaró la doctrina de este despacho³, se refieren a la figura denominada internacionalmente como “Exchange Traded Funds” o ETF. Los ETF se caracterizan por replicar el comportamiento de índices de referencia, cuyos subyacentes pueden estar compuestos por diversos valores, tales como acciones.

Según el inciso 2 del artículo 3.4.1.1.5 del Decreto 2555 de 2010, los subyacentes de los fondos bursátiles – ETF – tendrán la calidad de valor en los términos del artículo 2 de la Ley 964 de 2005.⁴ Además, estos subyacentes pueden ser calificados como «valores extranjeros»⁵ cuando han sido emitidos fuera del país por emisores nacionales o extranjeros bajo la regulación de un país extranjero, siempre y cuando gocen del reconocimiento al que se refiere el artículo 2.15.6.1.5 del Decreto 2555 de 2010.

El reconocimiento como «valores extranjeros» implica que, para ser negociados en Colombia⁶, deberá hacerse a través de los denominados «Sistemas de cotización de valores extranjeros»⁷, los cuales, según el artículo 2.15.6.1.4 del Decreto 2555 de 2010, pueden ser administrados por las bolsas de valores, entre otros. En este sentido, la Bolsa de Valores de Colombia (en adelante BVC) administra el sistema de cotización de valores del extranjero denominado «Mercado Global Colombiano - MGC». Este MGC es un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros⁸, al que concurren:

«[…] los miembros o agentes afiliados al mismo, bajo las reglas, parámetros y condiciones establecidas en el presente Decreto y en el reglamento del administrador del Sistema de Cotización de Valores Extranjeros, para la realización de operaciones sobre valores extranjeros listados en dichos sistemas y para la divulgación de información al mercado sobre tales operaciones.»⁹ (énfasis propio)

Para este propósito, las sociedades comisionistas de bolsa deberán solicitar a la BVC el registro del «valor extranjero» en el sistema que administra, lo cual equivaldrá a su inscripción en la bolsa de valores, conforme a lo establecido en los artículos 2.15.6.1.11 del Decreto 2555 de 2005 y 7.1.2.1 del Reglamento General de la BVC¹⁰. Con esto, las operaciones de compraventa sobre los valores listados e inscritos se realizarán a través de una rueda independiente habilitada en el sistema transaccional de Acciones de la BVC (X- Stream)¹¹, la misma que se emplea para las operaciones que se negocian en el mercado local.

En consecuencia, si bien no es posible extender a los ETF el beneficio consagrado en el inciso 2 del artículo 36-1 del Estatuto Tributario¹², una interpretación integral y sistemática de las normas referidas permite concluir que los ETF cuyo subyacente esté representado exclusivamente en acciones y que es listado en el MGC de la BVC cumplen con los presupuestos establecidos en el inciso 4 del artículo en mención, esto es: (i) Ser un fondo colectivo que replique índices; (ii) estar conformado por un subyacente representado en acciones que equivalen a un valor; y (iii) que el sistema en el cual se negocian, a parte de inscribirlos en él, permite reflejar el comportamiento de dichas acciones.

Por lo tanto, a las utilidades provenientes de la negociación de ETF listados en el MGC, cuyo subyacente esté representado en acciones, les es aplicable el beneficio tributario establecido en norma tributaria referida. Sin embargo, es importante señalar que corresponde al beneficiario evaluar en cada caso particular si el ETF listado en el MGC cumple con las condiciones requeridas para la aplicación del beneficio fiscal.

En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.

Atentamente,

INGRID CASTAÑEDA CEPEDA

Subdirectora de Normativa y Doctrina (A)