ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA REDUCCIÓN DE CAPITAL CON EFECTIVO REEMBOLSO DE APORTES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA.
Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia mediante la cual formula una serie de preguntas relacionadas con la reducción de capital con efectivo reembolso de aportes en la sociedad anónima, en los siguientes términos:
“1. Una reforma en una sociedad anónima consistente en una disminución de capital con efectivo rembolso de aportes, estando presentes los supuestos de autorización general, y no habiendo restricción estatutaria, puede tomarse con un quorum de mayoría absoluta y sin la participación de todos los accionistas o que hayan votado en contra, en cuyo favor se da la reducción de capital?
- 2. De ser afirmativa la pregunta anterior, es posible y legalmente admisible que la reducción con reembolso efectivo del aporte deje sin participación accionaria a accionistas no presentes o que hayan votado desfavorablemente la decisión?
- 3. En una sociedad anónima, estando presente la causal de disolución por haberse reducido sus socios a menos de cinco, puede ser considerado en abuso de una parte de los accionistas, no concurrir a reuniones para enervar la causal de disolución mediante la transformación de la sociedad?” (Sic)
Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad
Con el alcance indicado, esta Oficina procede a responder sus interrogantes.
“1. Una reforma en una sociedad anónima consistente en una disminución de capital con efectivo rembolso de aportes, estando presentes los supuestos de autorización general, y no habiendo restricción estatutaria, puede tomarse con un quorum de mayoría absoluta y sin la participación de todos los accionistas o que hayan votado en contra, en cuyo favor se da la reducción de capital?”
Al respecto, este Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:
“En efecto son sustento de esa conclusión los argumentos expuestos en el Oficio 220-37303 del 11 de septiembre de 2001, cuyos apartes procede en seguida transcribir:
“(…)
- 1. Es posible que una sociedad anónima efectúe una reducción de capital con reembolso de aportes, en la cual sólo algunos accionistas participen de tal operación?.
(…)
En torno al tema objeto de consulta, es importante tener en cuenta que el principio general que señala el ordenamiento comercial es la prohibición para rembolsar total o parcialmente los aportes a los asociados antes de que la compañía haya pagado el pasivo externo -art. 143 del Código citado-. Sin embargo, el legislador previó que la Superintendencia de Sociedades está facultada para autorizar la disminución de capital en cualquier sociedad no vigilada por la Superintendencia Bancaria o de Valores (num. 7º, art. 86 y 228 de la Ley 222/95), cuando tal operación implique un efectivo reembolso de
aportes, siempre que el ente jurídico acredite el cumplimiento de alguno de los presupuestos de que trata del artículo 145 del Código de Comercio.
A la luz de las normas antes citadas, en concordancia con los artículos 122, 147 y 158 de la obra citada, fácilmente se concluye que la disminución de capital, como cualquier otra modificación, implica reforma estatutaria y como tal debe ser adoptada por la asamblea general de accionistas o junta de socios, con el lleno de las formalidades legales y estatutarias en cuanto convocatoria y quórum se refieren, condiciones que sumadas al carácter general de la decisión, es obligatoria para los todos los asociados, aún para los ausentes o disidentes (art. 188 obra cit.).
En ese orden de ideas, la respuesta a su pregunta es afirmativa pues al no existir norma legal alguna que imponga como condición para la disminución de capital, con efectivo reembolso de aportes, que se apruebe en favor de todos y cada uno de los accionistas propietarios del capital suscrito y pagado de la sociedad, debe colegirse que es potestativo del máximo órgano social, cualquiera que sea el tipo societario de que se trate, acordar en cada caso las condiciones de la operación, cuya viabilidad está supeditada exclusivamente a la verificación de los presupuestos que señala el artículo 145del C. de Co.”
(…)”
Por lo expuesto, en concepto de este Despacho es claro que en las sociedades de cualquier tipo, es viable la disminución del capital social con efecto reembolso de aportes a favor de uno o varios asociados. 1(Subrayado y negrita fuera del texto).
Ahora bien, respecto del quórum para la toma de decisiones, la Ley 222 de 1995dispone lo siguiente:
“Artículo 68. QUORUM Y MAYORIAS. La asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior. Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5o. y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas.” (Subrayado y negrita fuera del texto)
De acuerdo con la norma trascrita y la doctrina societaria, la aprobación de la reforma estatutaria consistente en reducción de capital con efectivo reembolso de aportes deberá adoptarse, salvo pacto estatutario, por la mayoría de los votos presentes en la reunión. La decisión adoptada con el lleno de las formalidades legales y estatutarias, es obligatoria para los todos los asociados, aún para los ausentes o disidentes. Así mismo, al no existir norma legal alguna que imponga como condición para la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, que se apruebe en favor de todos y cada uno de los accionistas propietarios del capital suscrito y pagado de la sociedad, el máximo órgano social podrá acordar la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes en favor de uno o varios asociados.
“2. De ser afirmativa la pregunta anterior, es posible y legalmente admisible que la reducción con reembolso efectivo del aporte deje sin participación accionaria a accionistas no presentes o que hayan votado desfavorablemente la decisión?”
Aunque existe la posibilidad que el máximo órgano social adopte la reforma estatutaria respecto a la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes a favor de uno o varios asociados, como se dilucidó en la respuesta al punto anterior, a juicio de esta Oficina, es claro que esta reforma no puede ser utilizada como mecanismo de exclusión de accionistas, ni para permitir un ejercicio abusivo del derecho de voto u otras figuras que atenten contra lo dispuesto en las normas, por lo cual, los socios afectados podrán ejercer los derechos correspondientes que la ley les permite en defensa de sus intereses.
“3. En una sociedad anónima, estando presente la causal de disolución por haberse reducido sus socios a menos de cinco, puede ser considerado en abuso de una parte de los accionistas, no concurrir a reuniones para enervar la causal de disolución mediante latransformación de la sociedad?” Sobre el particular, este Despacho precisa indicar que, como se señaló al inicio del presente oficio, no le es dable en esta instancia pronunciarse de manera puntual sobre el interrogante planteado, máxime cuando se trata de aspectos de los que esta Superintendencia estaría llamada eventualmente a conocer administrativa o judicialmente,
Sobre el particular, este Despacho precisa indicar que, como se señaló al inicio del presente oficio, no le es dable en esta instancia pronunciarse de manera puntual sobre el interrogante planteado, máxime cuando se trata de aspectos de los que esta Superintendencia estaría llamada eventualmente a conocer administrativa o judicialmente, amén de la existencia de conflictos susceptibles de ser ventilados a través de las acciones que ella es competente para conocer en sede jurisdiccional. Para abundar en razones cabe señalar que, según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le está permitido a la Entidad, como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se deba pronunciar en las instancias procesales a que haya lugar.
En todo caso, a manera de ilustración, se cita jurisprudencia societaria sobre lamateria objeto de consulta:
“Este Despacho se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para controvertir actuaciones potencialmente abusivas.1 Un demandante que invoque la utilización irregular del derecho de voto debe probar que el ejercicio de esa prerrogativa le causó perjuicios a la compañía o alguno de los asociados o que sirvió para obtener una ventaja injustificada. También es indispensable que el derecho de voto haya sido ejercido con el propósito de generar esos efectos ilegítimos. De esta forma, quien inicia una acción judicial por abuso del derecho de voto debe satisfacer una altísima carga probatoria.
En un pronunciamiento reciente emitido en el caso de Jovalco S.A.S. contra Construcciones Orbi S.A., el Despacho analizó la figura del abuso de paridad en el contexto del ejercicio del derecho de veto. Según se expresó en la sentencia n.º 800-54 del 14 de mayo de 2015, ‘la tercera modalidad de abuso del derecho de voto contemplada en el artículo 43 de la Ley 1258 se presenta en sociedades en las que el capital está distribuido simétricamente entre dos bloques accionarios. En estas hipótesis, ninguno de los grupos contará con suficientes votos para configurar una mayoría decisoria en el máximo órgano social. Ello quiere decir que cada bloque tendrá un derecho de veto respecto de todas las propuestas sometidas a consideración de la asamblea o junta de socios. La actuación abusiva se produce cuando un asociado se vale de la posibilidad de obstruir la toma de decisiones, con el propósito de causar un daño u obtener una ventaja injustificada. El abuso de paridad se asemeja entonces al abuso de minoría, en la medida en que, en ambas hipótesis, un asociado emplea en forma malintencionada su derecho de veto’.” 2
De considerar la existencia de motivos por los cuales pueda alegarse el ejercicio abusivo del derecho al voto, los interesados podrán promover ante la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Entidad, la acción a que haya lugar dentro del marco de lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso.
En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la Entidad.
