Algunos aspectos relacionados con la liquidación privada o voluntaria de sociedades

Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia mediante la cual, previas las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con la posibilidad de celebrar de un acuerdo de reorganización, durante el proceso de liquidación voluntaria de sociedades, en los siguientes términos:

“1.- Se tiene una empresa en estado de liquidación de conformidad con los parámetros de la Ley 1727 art. 31.
2.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 144 de la Ley 1955 de 2019, reglamentado por el Decreto 1068 de 2020, se establece una presunción de no operatividad y por lo tanto se decide de oficio el estado de disolución.
3.- En ese estado de cosas se reflejan dos términos distintos con una proposición análoga “Estado de disolución”.
4.- Sin embargo, el Decreto 1068 en su artículo 2.2.2.1.4.7 parágrafo 2o. se afirma que estos dos supuestos son distintos, pero, no generan una explicación clara en ese sentido.

Teniendo en cuenta lo anterior, y obteniendo inicialmente por parte de Uds. una claridad en ese sentido, solicitó como información complementaria lo siguiente:

1.- El artículo 66 de la Ley 1116 de 2006 brinda la posibilidad de proponer la celebración de un acuerdo de reorganización, pero, dentro del proceso de liquidación judicial.
2.- Siendo así, no es clara igualmente la afirmación establecida en la normatividad relacionada en relación con los supuestos de “Estado de liquidación”, tanto de la ley 1727, como de la ley 1955 de 2020.
3.- Como consecuencia de lo anterior, se hace indispensable hacer claridad igualmente esa condición.

Finalmente, haciendo una síntesis del planteamiento del problema jurídico se puede afirmar que cualquiera de las hipótesis anteriores en las que la empresa se encuentre en estado de liquidación en general, ¿se puede intentar la reorganización como un derecho de igualdad frente a las circunstancias supuestas en cualquiera de las normas que establecen esa situación de facto?

De otra parte, estando en estado de liquidación, esta empresa “X”, ¿puede solicitar la reorganización habiendo reactivado su objeto social, previo el lleno de requisitos establecidos en la ley 1727?”

Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.

De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a ésta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

También es procedente informarle, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, que mediante el artículo 5º de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días.

Con el alcance indicado, y para dar respuesta a su consulta, éste Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones de índole general.

El artículo 31 de la Ley 1727 de 2014 prescribe lo siguiente:
“Artículo 31. Depuración del registro único empresarial y social (RUES). Las Cámaras de Comercio deberán depurar anualmente la base de datos del Registro Único Empresarial y Social (RUES), así:

1. Las sociedades comerciales y demás personas jurídicas que hayan incumplido la obligación de renovar la matrícula mercantil o el registro, según sea el caso, en los últimos cinco (5) años, quedarán disueltas y en estado de liquidación. Cualquier persona que demuestre interés legítimo podrá solicitar a la Superintendencia de Sociedades o a la autoridad competente que designe un liquidador para tal efecto. Lo anterior, sin perjuicio de los derechos legalmente constituidos de terceros.

2. Cancelación de la matrícula mercantil de las personas naturales, los establecimientos de comercio, sucursales y agencias que hayan incumplido la obligación de renovar la matrícula mercantil en los últimos cinco (5) años.

PARÁGRAFO 1o. Los comerciantes, personas naturales o jurídicas y demás personas jurídicas que no hayan renovado la matrícula mercantil en los términos antes mencionados tendrán plazo de un (1) año contado a partir de la vigencia de la presente ley para actualizar y renovar la matrícula mercantil. Vencido este plazo, las Cámaras de Comercio procederán a efectuar la depuración de los registros.

PARÁGRAFO 2o. Las Cámaras de Comercio informarán, previamente, las condiciones previstas en el presente artículo a los interesados, mediante carta o comunicación remitida vía correo electrónico a la última dirección registrada, si la tuviere. Así mismo, publicarán al menos un (1) aviso anual dentro de los tres (3) primeros meses, en un diario de circulación nacional en el que se informe a los inscritos del requerimiento para cumplir con la obligación y las consecuencias de no hacerlo.”

Por otra parte, el artículo 144 de la Ley 1955 de 2019 consagra:
“Artículo 144. Liquidación de sociedades no operativas sujetas a la inspección, vigilancia y control de la superintendencia de sociedades. Las sociedades mercantiles sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Sociedades, que no renueven su matrícula mercantil por un término de tres (3) años o que no envíen la información requerida por dicha Superintendencia durante el mismo término, se presumirán como no operativas y, podrán ser declaradas de oficio como disueltas por la Superintendencia de Sociedades, salvo demostración en contrario de su parte.

PARÁGRAFO. El Gobierno nacional establecerá y reglamentará la aplicación del procedimiento objeto del presente artículo.”1

La anterior norma, fue reglamentada por el artículo 2.2.2.1.4.7. del Decreto 1068 de 2020 que señala:

1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Artículo 144 de la Ley 1955 (25 de mayo de 2019). [En Línea]. Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1955_2019.html

“Artículo 2.2.2.1.4.7. Inscripción de la declaración de disolución. En ejercicio de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 218 del Código de Comercio, la Superintendencia de Sociedades remitirá el acto administrativo que contenga la declaración de disolución, una vez en firme, a la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad declarada disuelta, para su inscripción en el registro mercantil, a fin de que esta información se refleje en el certificado de existencia y representación legal.

Parágrafo 1. La inscripción de la declaración de disolución corresponde a un acto administrativo que debe ser remitido para su registro por la Superintendencia de Sociedades y por ello no generará costo o erogación alguna.

Parágrafo 2. La inscripción de la declaración de disolución reglada en este Decreto es independiente de la disolución de personas jurídicas como consecuencia de la depuración del Registro Único Empresarial y Social, RUES,
prevista en el artículo 31 de la Ley 1727 de 2014.”

Con base en lo hasta ahora expuesto, es preciso señalar que la Ley 1727 de 2014 establece que las cámaras de comercio deberán depurar anualmente la base de datos del Registro Único Empresarial y Social (RUES), siendo así que las sociedades comerciales y demás personas jurídicas que hayan incumplido la obligación de renovar la matrícula mercantil o el registro, según sea el caso, en los últimos cinco (5) años, quedarán disueltas y en estado de liquidación. Las Cámaras de Comercio informarán, previamente, las condiciones previstas en la norma a los interesados, mediante carta o comunicación remitida vía correo electrónico a la última dirección registrada, si la tuviere; así mismo, publicarán al menos un (1) aviso anual dentro de los tres (3) primeros meses, en un diario de circulación nacional en el que se informe a los inscritos del requerimiento para cumplir con la obligación y las consecuencias de no hacerlo.2 Igualmente, cualquier persona que demuestre interés legítimo podrá solicitar a la Superintendencia de Sociedades o a la autoridad competente que designe un liquidador para tal efecto.

Por su parte, el artículo 144 de la Ley 1955 de 2019 señala que las sociedades mercantiles sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Sociedades, que no renueven su matrícula mercantil por un término de tres (3) años o que no envíen la información requerida por dicha Superintendencia durante el mismo término, se presumirán como no operativas, salvo demostración en contrario de su parte, y podrán ser declaradas de oficio como disueltas por la Superintendencia de Sociedades.3 En desarrollo del referido artículo, el Decreto 1068 de 2020 establece lo siguiente:

2 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Artículo 31 de la Ley 1727 (11 de julio de 2014). [En Línea]. Diario Oficial No. 49.209 de 11 de julio de 2014. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1727_2014.html

3 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Artículo 144 de la Ley 1955 (. [En Línea]. Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019. Disponible: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1955_2019.html

“Artículo 2.2.2.1.4.8. Reactivación. La Asamblea General de Accionistas, la Junta de Socios o el accionista único de la sociedad, podrá, en cualquier momento posterior a la declaración de disolución, acordar la reactivación de la
sociedad en los términos y con el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 29 de la Ley 1429 de 2010.” (Subrayado fuera del texto)

Teniendo en cuenta lo anterior, y si lo que se pretende es sustraer a la empresa del estado de liquidación privada acaecido como consecuencia de los artículos 144 de la Ley 1955 de 2019, como del artículo 31 de la Ley 1727 de 2014, es posible acudir al artículo 29 de la Ley 1429 de 2010 que prevé el mecanismo de reactivación de la sociedad.

Ahora bien, nada obsta para que el máximo órgano social, al acordar el proyecto de reactivación de la sociedad, incluya como parte del mismo la solicitud a un proceso judicial de reorganización bajo los lineamientos de la Ley 1116 de 2006. Para tales efectos, es decir tanto para el cumplimiento del requisito del inciso 5 del artículo 29 de la Ley 1429 de 2010, como para la posterior solicitud de admisión al proceso de reorganización una vez reactivada a la sociedad, ésta debe presentar los estados financieros acogiendo las normas internacionales de información financiera-NIIF sobre la premisa de la hipótesis del negocio en marcha (Ley 1314 de 2009 y DUR 2420 de 2015 y sus modificatorios), puesto que los estados financieros preparados para la liquidación voluntaria no cumplen tales fines, pues para la liquidación, éstos son elaborados sobre la base neta de liquidación (Decreto 2101 de 2016) cuya finalidad es distinta.

Adicional a ello, resulta relevante precisar que el proceso de reorganización reglado en la Ley 1116 de 2006, cuyo fin es la celebración de un acuerdo para preservar la empresa y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, reestructurando activos y pasivos, es un proceso de carácter judicial, conocido por el Juez del concurso, que para su inicio obliga al estudio de los supuestos de admisibilidad, entre ellos, el del numeral 1 del artículo 10.1 de la citada Ley 1116, es decir, que no haya vencido el plazo establecido en la ley para enervar las causales de disolución sin haber adoptado las medidas tendientes a subsanarlas.

En este orden de ideas, salta a la vista que no es posible la celebración de un acuerdode reorganización previsto en la Ley 1116 de 2006, cuando el deudor está en un proceso de liquidación privada reglado en el Código de Comercio, puesto que esta sociedad no cumpliría con los requisitos para poder acceder a un proceso de reorganización y, a su vez, esta posibilidad solo está prevista legalmente para las sociedades que estén adelantando un proceso de liquidación judicial. Sin embargo, tal y como se anotó previamente, nada obsta para que una sociedad inmersa en un proceso de liquidación privada, se reactive y posteriormente solicite su admisión a un proceso de reorganización.

Acorde con lo expuesto y aunque más dispendioso, también existe la posibilidad de efectuar el tránsito de un proceso de liquidación voluntaria, procedimiento previsto en el artículo 225 y siguientes del Código de Comercio, a uno de liquidación judicial, e inmersos en este último escenario reglado por la Ley 1116 de 2006, proponer la celebración de un acuerdo de reorganización, aplicando el artículo 66 ibídem.

Sobre esta última posibilidad, esto es, el tránsito del proceso de liquidación voluntaria al de liquidación judicial, este Despacho de tiempo atrás ha reiterado su criterio en el sentido de considerar que, en efecto, es viable este paso siempre y cuando se verifique alguna de las causales consagradas en el artículo 49 de la Ley 1116 de 2006.

Sobre el particular mediante Oficio 220-035003 del 16 de abril de 2013, citado en el Oficio 220-059776 del 27 de abril de 2018, este Despacho precisó lo siguiente:
“(…)
ii) A pesar de las diferencias existentes entre la liquidación privada y la liquidación judicial, y aun cuando eventualmente podrían coincidir algunas causales de liquidación voluntaria previstas en el artículo 218 del Código de Comercio, con los supuestos de procedibilidad para la liquidación judicial de que trata el artículo 49 de la Ley 1116 de 2006, que dispone que procederá de manera inmediata en los siguientes casos: “ 1. Cuando el deudor lo solicite directamente,… ; 2. Cuando el deudor abandone sus negocios; 3. Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa; 4. Por decisión motiva de la Superintendencia de Sociedades… ; 5. A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo; 6. Por solicitud expresa del inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero… ; 7. Tener a cargo obligaciones vencidas por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter obligatorio a favor de las autoridades fiscales, descuentos efectuados a trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral… ” . (El llamado es nuestro), nada impide que, una vez disuelta y en estado de liquidación voluntaria una sociedad haga tránsito a una judicial, siempre y cuando se de alguno de los requisitos para acceder a la liquidación judicial, máximo que no existe prohibición legal para ello. (…)” (Subrayado fuera de texto).

Consecuente con lo anterior, se tiene que no existe disposición alguna que imposibilite a una sociedad disuelta y en estado de liquidación voluntaria acceder a una liquidación judicial, siempre y cuando se verifique alguna de las causales consagradas en el artículo 49 de la Ley 1116 de 2006.

Como corolario, y retornando al tema que da origen a la presente consulta, es preciso poner de presente que la declaración de disolución y estado de liquidación de la sociedad podría evitarse, si el representante legal actuando con diligencia en el ejercicio de sus funciones, honra sus deberes en torno a la debida y oportuna renovación de la matrícula mercantil, aspecto que demarca su eventual responsabilidad en cuanto a los perjuicios que se llegaren a ocasionar bajo el escenario objeto de consulta.

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros

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