Algunos aspectos relacionados con el proceso de reestructuración empresarial. Oficio 271312 de 2023

Acuerdo de reestructuración. Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas.

OFICIO 220- 271337 02 DE NOVIEMBRE DE 2023

ASUNTO ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL

Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia mediante la cual formula una serie de consultas relacionadas con el proceso de reestructuración empresarial, en los siguientes términos:

“(…) se autorizó la promoción de un acuerdo de restructuración de pasivos de que trata la ley 550 de 1999 a una empresa social del estado E.S.E, se designó un promotor de la lista de auxiliares de la justicia de la Supersociedades y se asignó los honorarios y garantías durante la vigencia 2016, finalmente para el año 2019 la ESE suscribió el acuerdo, sin embargo, en este documento no se incluyo(sic) como miembro con vos pero sin voto al promotor de acuerdo a lo establecido en el numeral 1 del articulo(sic) 33 de la Ley 550 de 1999, durante la vigencia 2023, se evidencio esta situación por parte de la Supersalud, por lo que se solicita se conceptúe sobre los siguientes interrogantes:

1. Puede la entidad (ESE) en ejecución de la medida de salvamento económico, continuar con la ejecución del acuerdo, como lo ha venido realizando?

2. De quién sería la responsabilidad de no incluir al promotor como integrante del comité de vigilancia, del mismo promotor o del gerente de la entidad?

3. En este caso en particular, el comité de vigilancia de la entidad debe designar alguna persona para que realice las actividades propias del promotor?

4. El Promotor designado por la Supersalud, debe tener alguna investigación de tipo administrativo por su omisión y ante que entidad se debe adelantar?” (SIC)

Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos: Sea lo primero citar algunos apartes de la normatividad aplicable al caso, esto es, la Ley 550 de 1999 y el Decreto 90 de 2000, en los siguientes términos:

- Ley 550 de 1999.

“Artículo 5°. Acuerdo de reestructuración. Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo.

El acuerdo de reestructuración deberá constar por escrito, tendrá el plazo que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos especiales que se señalen para la atención de determinadas acreencias, y del que llegue a pactarse en los convenios temporales de concertación laboral previstos en esta ley.

Para la solicitud, promoción, negociación y celebración de un acuerdo de reestructuración, el empresario y sus acreedores podrán actuar directamente o por medio de cualquier clase de apoderados, sin que se requiera la intervención a través de abogados. Un solo apoderado podrá serlo simultáneamente de varios acreedores.

(…) Artículo 7°. Promotores y peritos. La respectiva Superintendencia o la Cámara de Comercio, según sea el caso, al decidir la promoción oficiosa o aceptar una solicitud de un acuerdo, designará a una persona natural para que actúe como promotor en el acuerdo de reestructuración. Una vez designado el promotor, el nominador procederá a fijar en sus oficinas el escrito de promoción previsto en el artículo 11 de la presente ley.

Los promotores participarán en la negociación, el análisis y la elaboración de los acuerdos de reestructuración en sus aspectos financieros, administrativos, contables, legales y demás que se requieran, para lo cual podrán contar con la asesoría de peritos expertos en las correspondientes materias, previa autorización y designación de los mismos por parte de la entidad nominadora del promotor.

La integración y la actualización de las listas de personas elegibles como promotores y peritos y la designación de quienes actúen como tales en cada caso, se harán con sujeción a los requisitos de idoneidad profesional, posibilidad de actuación directa en el lugar del domicilio principal de los empresarios, solvencia moral e independencia que se prevean en el reglamento que al efecto expida el Gobierno Nacional. La inscripción o la cancelación de la inscripción de una persona como promotor o perito en las listas correspondientes, así como su designación deberá efectuarse en la Superintendencia de Sociedades, ya sea en Santa Fe de Bogotá, o en sus respectivas regionales, de acuerdo con su jurisdicción y competencia.

Una misma persona podrá ser parte de ambas listas y la Superintendencia de Sociedades mantendrá los listados correspondientes a disposición de los nominadores.

Parágrafo 1°. Las personas naturales inscritas como conciliadores, árbitros o amigables componentes en los centros de conciliación de las Superintendencias y de las Cámaras de Comercio, podrán actuar como promotores, si están inscritas en la lista que llevará la Superintendencia de Sociedades de acuerdo con este artículo. Las Cámaras de Comercio que cuenten con centros de conciliación legalmente organizados, podrán solicitar su inscripción como promotoras o peritos; en todo, su actuación en tales calidades se hará a través de personas naturales que se encuentren inscritas en la referida lista de la Superintendencia de Sociedades.

Parágrafo 2°. Los promotores y peritos podrán ser socios o funcionarios de personas jurídicas nacionales o extranjeras que desarrollen actividades afines con las funciones propias de la promoción y del peritazgo a que se refiere la presente ley.

Parágrafo 3°. Mientras el Gobierno Nacional expide el reglamento previsto en el presente artículo y en las listas de personas elegibles como promotoras o peritos se hayan inscrito personas que puedan cumplir con tales funciones, el nominador respectivo designará como promotores personas naturales que figuren inscritas como contralores o en los centros de conciliación legalmente establecidos en las Cámaras de Comercio o en las Superintendencias nominadoras; y como peritos serán designadas personas que figuren inscritas como tales en la lista de auxiliares de la justicia y en las de las Cámaras de Comercio.

Parágrafo 4°. La inscripción o la cancelación de la inscripción de una persona como liquidador, así como su designación, deberá efectuarse en la Superintendencia de Sociedades, ya sea en Santa Fe de Bogotá, o en sus respectivas regionales, de acuerdo con su jurisdicción y competencia.

Artículo 8°. Funciones de los promotores. El promotor desarrollará las siguientes funciones principales en relación con la negociación y celebración del acuerdo:

1. Analizar el estado patrimonial de la empresa y su desempeño durante por lo menos los últimos tres (3) años.

2. Examinar y elaborar las proyecciones de la empresa, con el objeto de suministrar a los acreedores elementos de juicio acerca de su situación operacional, financiera, de mercado, administrativa, legal y contable.

3. Mantener a disposición de todos los acreedores la información que posea y sea relevante para efectos de la negociación, en especial la correspondiente a los numerales 1 y 2 del presente artículo.

4. Determinar los derechos de voto de los acreedores.

5. Coordinar reuniones de negociación en la forma que estime conveniente.

6. Durante la negociación y en la redacción del acuerdo, actuar como amigable componedor por ministerio de la ley en los supuestos que en ella se prevén, o a solicitud de los interesados en los demás casos.

7. Proponer fórmulas de arreglo acompañadas de la correspondiente sustentación y evaluar la viabilidad de las que se examinen durante la negociación.

8. Obtener la formalización del documento en el que conste el acuerdo que llegue a celebrarse.

9. Participar en el comité de vigilancia del acuerdo, directamente o mediante terceras personas designadas por él.

10. Las demás funciones que le señale la presente ley.

Parágrafo 1°. El promotor está legalmente facultado para examinar los bienes, libros y papeles del deudor, analizar los litigios y contingencias, comprobar la realidad y origen de los activos, pasivos, contratos, recaudos y erogaciones de la empresa, así como para exigirle a los administradores, al revisor fiscal, contralor, auditor o contador público correspondiente, las aclaraciones razonables que sean necesarias respecto de las notas a los estados financieros, dictámenes, informes de gestión y demás documentos o situaciones, de acuerdo con la competencia de cada uno de ellos. Si tales personas no atienden las solicitudes de información del promotor en forma oportuna y completa, podrán ser sancionados con la multa como con la remoción previstas en el Parágrafo primero del artículo 33 de la presente ley.

Parágrafo 2°. Los promotores y peritos están sujetos a la obligación legal de confidencialidad respecto de la información referente a la negociación, a la empresa y al empresario.

Parágrafo 3°. Las personas naturales que ejerzan la función de promotor, al igual que los peritos, pueden perder el derecho a su remuneración, ser removidos del encargo y excluidos de la lista correspondiente por incumplimiento de sus funciones, de conformidad con el procedimiento que se señale en el reglamento que expida el Gobierno, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda deducírseles de conformidad con las leyes. (…)

Artículo 29. Celebración de los acuerdos. Los acuerdos de reestructuración se celebrarán con el voto favorable de un número plural de acreedores internos o externos que representen por lo menos la mayoría absoluta de los votos admisibles. Dicha mayoría deberá conformarse con votos provenientes de por lo menos tres (3) de las clases de acreedores previstas en el presente artículo. En caso de que sólo existan y concurran tres (3) clases de acreedores, la mayoría deberá conformarse con votos provenientes de acreedores pertenecientes a dos (2) de las clases de acreedores existentes, siempre y cuando se obtenga la mayoría absoluta de votos admisibles; y de existir sólo dos clases de acreedores, la mayoría exigida por la ley deberá conformarse con votos provenientes de ambas clases de acreedores, con sujeción, en todo caso, a lo dispuesto en el siguiente inciso. (…)

Parágrafo 3°. La reforma del acuerdo, sin perjuicio de lo previsto en el numeral décimo del artículo 33 de esta ley, se adoptará con los mismos votos requeridos para su celebración, calculados con base en estados financieros ordinarios o extraordinarios del empresario que no tengan más de un mes de antelación respecto de la fecha para la cual se convoque una reunión, sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 35 de esta ley. Dicha convocatoria se hará con los mismos requisitos previstos en el artículo 23 de la presente ley; se podrá deliberar con la presencia del promotor o de quien haga sus veces, y del funcionario designado por la entidad nominadora, y cualquier objeción a la determinación de los derechos de voto se resolverá en la forma prevista en la ley. A partir de la fecha prevista para la reunión, y durante los diez (10) días comunes siguientes, el promotor, mediante cualquier sistema de comunicación simultánea o sucesiva, podrá obtener los votos necesarios para la reforma del acuerdo, y proceder a su formalización según los previstos en esta ley para la celebración. (…)

Artículo 31. Formalidades. El acuerdo deberá constar íntegramente en un documento escrito, firmado por quienes lo hayan votado favorablemente o por el representante o representantes legales o voluntarios de éstos, cuyo contenido será reconocido ante notario público por cada suscriptor, o ante el respectivo nominador del promotor, o ante éste, quien para estos efectos por ministerio de la ley queda legalmente investido de la función correspondiente; y deberá elevarse a escritura pública cuando incluya estipulaciones que requieran legalmente dicha formalidad. El acuerdo también podrá constar íntegramente en varios de los documentos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 29 de esta ley. Dicho acto se considerará sin cuantía para efectos de los derechos notariales, de registro y de timbre, al igual que las escrituras públicas que se otorguen en desarrollo de los acuerdos, incluidas aquellas que tengan por objeto reformas estatutarias o enajenaciones sujetas a dicha solemnidad. Los documentos en que consten las deudas reestructuradas quedan exentos del impuesto de timbre. (…)

Artículo 33. Contenido de los acuerdos de reestructuración. Los acuerdos de reestructuración deberán incluir cláusulas que contemplen como mínimo lo siguiente:

1. Reglas de constitución y funcionamiento de un comité de vigilancia en el cual se encuentren representados los acreedores internos y externos de la empresa, y del cual formará parte el promotor, con derecho de voz pero sin voto. En ausencia del promotor o del tercero que él designe, hará sus veces la persona que sea designada de conformidad con lo previsto en el acuerdo para el efecto. (…)

- Decreto 90 de 2000.

“Artículo 13. Remoción del promotor. Habrá lugar a la remoción del promotor por parte del nominador, de oficio o a petición de parte interesada o del comité de vigilancia, cuando se acredite el incumplimiento de sus funciones o cuando estando impedido guardare silencio o en el evento previsto en el parágrafo tercero del artículo 23 de la Ley 550 de 1999.

De la solicitud de remoción se dará traslado al promotor por el término de cinco días, a fin de que se pronuncie sobre el particular y aporte las pruebas a que hubiere lugar.

Una vez vencido el término anterior, el nominador procederá a resolver mediante acto que solo será susceptible del recurso de reposición.

La remoción del cargo tendrá como efecto inmediato la cesación de las funciones en otros cargos de promotor o de perito que esté desempeñando, así como su exclusión de la lista.

Artículo 14. Cesación de funciones. Las funciones del promotor cesarán además de los casos previstos en la Ley 550 de 1999, en los siguientes eventos:

1. Como consecuencia de la renuncia por justa causa, debidamente sustentada ante el nominador y aceptada por este, una vez la persona designada como reemplazo acepte el cargo.

2. En caso de remoción.

3. En caso de muerte.

4. Cuando no otorgue la garantía a que alude el artículo 10 de la Ley 550 de 1999 dentro del término fijado en el presente decreto.

5. Cuando prosperare una recusación.”

De la normativa citada se puede inferir lo siguiente:

La participación del promotor o el tercero que él designe en el Comité de Vigilancia es un derecho por disposición legal, por lo que se deberá entender su participación así en el acuerdo de reestructuración no haya quedado su participación de manera explícita.

- El acuerdo de reestructuración se suscribe por quienes lo hayan votado favorablemente o por el representante o representantes legales o voluntarios de éstos.

- Las funciones del promotor cesarán cuando medie renuncia por justa causa debidamente sustentada ante el nominador y aceptada por éste, una vez la persona designada como reemplazo acepte el cargo; en caso de remoción; en caso de muerte; cuando no otorgue la garantía a que alude el artículo 10 de la Ley 550 de 1999 dentro del término fijado en el Decreto 90 de 2000, y; cuando prospere una recusación.

- Cuando exista incumplimiento de funciones por parte del promotor, habrá lugar a su remoción por parte del nominador, de oficio o a petición de parte interesada o del comité de vigilancia, previa aplicación del procedimiento determinado en el artículo 13 del Decreto 90 de 2000. La remoción tendrá como efecto inmediato la cesación de las funciones en otros cargos de promotor o de perito que esté desempeñando, así como su exclusión de la lista.

Se procede ahora a responder las inquietudes, según el orden planteado:

1. “Puede la entidad (ESE) en ejecución de la medida de salvamento económico, continuar con la ejecución del acuerdo, como lo ha venido realizando?” La Ley 550 de 1999 no contempla causal alguna por la cual se pudiera alegar la imposibilidad de continuar con la ejecución del acuerdo de reestructuración por ausencia del promotor o del tercero que él designe o de la persona que sea designada de conformidad con lo previsto en el acuerdo para el efecto en las reuniones del Comité de Vigilancia.

Por lo anterior, puede afirmarse que, se continuará con la ejecución del acuerdo de reestructuración de acuerdo a los términos pactados, aún con la ausencia del promotor en las reuniones del Comité de Vigilancia. Corresponderá a la Entidad nominadora conminar al Promotor designado para que concurra a las sesiones del Comité de Vigilancia o adelantar el procedimiento sancionatorio correspondiente en caso de que haya infracción a sus deberes.

2. “De quién sería la responsabilidad de no incluir al promotor como integrante del comité de vigilancia, del mismo promotor o del gerente de la entidad?”

Corresponderá a la autoridad competente definir las responsabilidades a que haya lugar en cada caso concreto. Sin embargo, como se señaló con anterioridad, la participación del promotor o el tercero que él designe en el Comité de Vigilancia es una disposición de carácter legal, es una norma de orden público de obligatorio cumplimiento, por lo que se deberá entender su participación así en el acuerdo de reestructuración no haya quedado su participación de manera explícita.

3. “En este caso en particular, el comité de vigilancia de la entidad debe designar alguna persona para que realice las actividades propias del promotor?”

Para dar respuesta a esta inquietud, se trae a colación lo señalado en la doctrina de esta Entidad:

“(…) hay que tener en cuenta que son distintas las reglas que aplican según la etapa en que se encuentre el acuerdo, tema del que se ocupa el Oficio 155054235 del 27 de diciembre de 2001 (…)

“RENUNCIA Y NOMBRAMIENTO NUEVO PROMOTOR - LEY 550 DE 1999.

Aunado con lo anteriormente esbozado, cesan las funciones del promotor como consecuencia de la renuncia por justa causa, debidamente sustentada ante el nominador y aceptada por este una vez la persona designada como reemplazo acepte el cargo (...) De suma importancia, dentro de las funciones del promotor en la ejecución de los acuerdos de restructuración conforme al mandato legal, se encuentra la de participar en el comité de vigilancia del acuerdo de restructuración, conforme el numeral 9° del artículo 8° de la Ley 550 de 1999, así: (...) “9. Participar en el comité de vigilancia del acuerdo, directamente o mediante terceras personas designadas por él.”

De acuerdo con esta mecánica concursal, el numeral 1° del artículo 33 de la Ley 550 de 1999, estableció entre unos de los efectos de la celebración del acuerdo de reorganización, la creación de un comité de vigilancia del mismo, del cual forma parte el promotor directamente o mediante terceras personas designadas por él, con voz pero sin derecho a voto, así: (...) “Artículo 33. Contenido de los acuerdos de reestructuración. Los acuerdos de reestructuración deberán incluir cláusulas que contemplen como mínimo lo siguiente: “1. Reglas de constitución y funcionamiento de un comité de vigilancia en el cual se encuentren representados los acreedores internos y externos de la empresa, y del cual formará parte el promotor, con derecho de voz pero sin voto. En ausencia del promotor o del tercero que él designe, hará sus veces la persona que sea designada de conformidad con lo previsto en el acuerdo para el efecto”.

Desde luego, que para que cesen las funciones del promotor, éste puede renunciar a su designación en los términos de ley antes citados, pero esta renuncia debe presentarse por parte del promotor a quien lo designó en primera medida dependiendo del estado procesal del acuerdo de reestructuración, esto es, si el acuerdo de reestructuración no se ha suscrito de acuerdo a las formalidades previstas en el artículo 31 de la Ley 550 de 1999, será el nominador el llamado a aceptarla y designar su reemplazo. (Numeral 1° del artículo 14 del Decreto Nro. 90 de 2000).

Sin embargo, si el acuerdo de reestructuración ya cumple con las formalidades de ley, no será el nominador el llamado a aceptarla en razón a que pierde competencia para pronunciarse al respecto. Por ahora, el comité de vigilancia si bien tiene el poder de removerlo por el incumplimiento de sus funciones en los términos del artículo 13 del Decreto Nro. 090 de 2000, como mucha más razón la tendrá para recibir su renuncia. En este evento, el promotor procederá a designar la persona que lo reemplazará permanentemente y quien hará las veces del mismo en los términos de ley, (numeral 1° del artículo 33 de la Ley 550 de 1999), y lo comunicará al Comité de Vigilancia, para que éste proceda a verificar toda la información que no lo imposibilite en los términos del artículo 6 y 13 del Decreto Nro. 090 de 2000, en concordancia con lo previsto en el artículo 72 de la Ley 550 de 1999, y así pueda continuar desarrollando las funciones que le corresponden. Sin embargo, la norma en comento, también es clara, en establecer que en ausencia del promotor o del tercero que él designe, hará sus veces la persona que sea designada, de conformidad con lo previsto en el acuerdo para tal efecto.

Por lo cual, dependerá del evento especifico que se presente a tono con lo anteriormente citado, es decir, si es que renuncia el promotor y designa su reemplazo se estará a ello, o en definitiva en ausencia del promotor como del tercero que el designe, se procederá a su elección conforme lo pactado en el acuerdo y si no se acordó nada al respecto, requerirá de una reforma al acuerdo. Aunado a lo anterior, es necesario indicar que si al comité de vigilancia tampoco se le asignó la facultad de designación del promotor en virtud de lo previsto en el numeral 10 del artículo 33 de la Ley 550 de 1999, en ausencia de pacto en tal sentido, requerirá la reforma del acuerdo”.1 (Negrita y resaltado fuera de texto).

Por consiguiente, únicamente ante la ausencia del promotor y del tercero designado por éste, podrá llamarse a la designación de la persona que lo remplace, sin embargo, su nombramiento deberá sujetarse a lo que se haya pactado en el acuerdo de reestructuración y en ausencia de ello, deberá realizarse una reforma al acuerdo de reestructuración.

4. “El Promotor designado por la Supersalud, debe tener alguna investigación de tipo administrativo por su omisión y ante que entidad se debe adelantar?”

Ahora bien, si existiere renuencia por parte del promotor para asistir a las reuniones del Comité de Vigilancia, podría alegarse incumplimiento de funciones por parte de éste, teniendo como consecuencia la aplicación de lo contemplado en el artículo 13 del Decreto 90 de 2000.

En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la Entidad.

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1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-013443. (1 de febrero de 2016). Asunto: Algunos aspectos relacionados con el proceso de reestructuración empresarial – Ley 550 de 1999. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/KE7mCIgBn95eDcW1yDTe#/