Obligaciones Empleador Seguridad Social vinculación laboral pensionado Régimen Exceptuado. Concepto 18705 Mintrabajo de 2019

Hemos recibido la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual Usted se refiere a una consulta acerca de las Obligaciones del Empleador frente al Sistema de Seguridad Social Integral, cuando se vincula laboralmente a un pensionado del Régimen Exceptuado – Solicitud Inspección, Vigilancia y Control por parte del Ministerio de Trabajo, para cuyos fines, esta Oficina se permite de manera atenta, atender sus interrogantes, mediante las siguientes consideraciones generales:

 

Inicialmente, se observa oportuno señalar que de acuerdo con la naturaleza y funciones asignadas en el Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta debido a que sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

 

Con respecto a sus inquietudes cabe manifestar que las personas pertenecientes a grupos como la Policía Nacional o miembros del Ejército Nacional, pertenecen al Régimen Exceptuado en Pensiones, al igual que otros grupos poblacionales y por tanto, no se les aplica lo normado en la Ley 100 de 1993, Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, situación que se encuentra establecida en el artículo 279 de la norma en mención que a la letra dice en su parte pertinente:

 

“Artículo 279 -Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas

 

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida….” (resaltado fuera de texto)

 

Por ello, quien devenga asignación de retiro sea de la Policía Nacional o el Ejército Nacional, perteneciendo al Régimen Exceptuado en Pensiones, al reincorporarse a la vida laboral, lo puede hacer como Trabajador dependiente, caso en el cual la Empleadora está en la obligación de pagar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, en su condición de tal, como Aportante, siendo obligación la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, actualmente a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, pues en el RAIS, manejado por los Fondos Privados de Pensiones, existe prohibición expresa de la norma, en el artículo 61, debido a que la misma Ley 100 de 1993, establece la obligación del Empleador, mientras perdura la Relación Laboral o el Contrato de Trabajo, de afiliar a su Trabajador al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

 

En efecto, quien perteneciendo al Régimen Exceptuado en Pensiones y recibe Asignación de Retiro, puede recibir del Sistema de Seguridad Social en Pensiones si cotiza mil trescientas (1300) semanas y tiene la edad requerida de 62 años, si es Hombre y 57 años si es Mujer, requisitos actuales para obtener la Pensión de Vejez, concomitante con su Asignación de Retiro, también la Pensión de Vejez, pues ésta es compatible con la Asignación de Retiro, debido a que el Régimen Exceptuado en Pensiones, no pertenece al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, preconizado en la Ley 100 de 1993, Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, de ahí su compatibilidad; siendo ésta la razón por la cual, el Empleador está obligado a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, cuando la persona de Régimen Exceptuado, se vincula al mundo laboral, en atención a lo normado por el artículo 17
de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, norma que establece la obligatoriedad del Empleador de cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, durante la vigencia del Contrato de Trabajo o la Relación Laboral, la cual a la letra dice:

 

“Artículo 4 – El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

 

“Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

 

La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.” (resaltado fuera de texto)

 

Por ello, si el Empleador no lo ha hecho, debe corregir las correspondientes novedades, si está vigente la relación laboral actual o pagar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, el respectivo Cálculo Actuarial de las cotizaciones correspondientes a las semanas debidas, pues el Trabajador tendría derecho a recibir en su debido momento la Pensión de Vejez del Sistema, si completa los requisitos antes aludidos; amén de las sanciones para el Empleador por la evasión al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, impuestas por el Ministerio de Trabajo, siendo ésta la razón por la cual, ante su solicitud puntual en el tema, se remite a la Dirección Territorial de Bogotá de esta Cartera Ministerial, su solicitud, para que en el marco de la competencia señalada en la Resolución No. 21 43 de 2014, las Autoridades administrativas del Ministerio de Trabajo a través de la Coordinación de Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial de Bogotá, realice las acciones pertinentes.

 

Esta situación se da, por cuanto el Empleador tiene las obligaciones que su calidad de tal comporta, tales como el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social, los cuales los hace a Salud y Riesgos Laborales y al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, perteneciente al Régimen Exceptuado con Asignación de Retiro, situación que de cotizar, puede conllevar la obtención de la Pensión de Vejez del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, la cual es compatible con la Asignación de Retiro, pues pertenecen a Sistemas de Seguridad en Pensiones de origen diferente.

 

El artículo 161 de la Ley 100 de 1993, Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, señala los deberes de los Empleadores entre los cuales se destaca el numeral primero de la disposición, que prevé la obligación de inscribir al Trabajador en una Empresa Promotora de Salud cuando exista una vinculación laboral, norma que a la letra dice en su parte pertinente:

 

“Artículo 161- Deberes de los empleadores. Como integrantes del sistema general de seguridad social en salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán:

 

1. Inscribir en alguna entidad promotora de salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la entidad promotora de salud a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento …” (resaltado fuera de texto)

 

Por ende, se resalta la obligación del Empleador de afiliar a su Trabajador a una Empresa Promotora de Salud EPS., escogida por él; sin embargo, cuando el Trabajador previo a vincularse con su Empleador recibe asignación de Retiro, los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, los cuales son obligatorios, deben ser entregados a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES, debido a que el Trabajador en razón de su Asignación de Retiro, del Régimen Exceptuado, tiene los servicios de salud en una IPS, no perteneciente a las Entidades Promotoras de Salud EPS., de cuyo valor pagado, se descuentan los respectivos aportes, con destino a las cotizaciones a salud como pensionado con Asignación de Retiro.

 

El Decreto 1429 de 2016, Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES- y se dictan otras disposiciones, modificó la estructura de la ADRES; como también, el Decreto 546 de 2017 Por el cual se modifica el Decreto 1429 de 2016, dispuso que a partir del primero (1) de Agosto del año 2018, iniciaría el funcionamiento de ADRES y por ende, se suprimió el FOSYGA, a partir de esa fecha.

 

En atención a lo normado por el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, estableció los recursos que administraría el ADRES, entre los cuales se encuentran las cotizaciones de los afiliados al SGSSS,
establecidos en el literal de la disposición, norma que a la letra dice en su parte pertinente:

 

“Artículo 67 -RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos:

 

a)
(…)
d) Las cotizaciones de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), incluidos los intereses, recaudados por las Entidades Promotoras de Salud. Las cotizaciones de los afiliados a los regímenes especiales y de excepción con vinculación laboral adicional respecto de la cual estén obligados a contribuir al SGSSS y el aporte solidario de los afiliados a los regímenes de excepción o regímenes especiales a que hacen referencia el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo del artículo 57 de la Ley 30 de 1992.” (resaltado fuera de texto)

 

La Ley 1562 de 2012, Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional, que modificó lo normado en el Decreto 1295 de 1994, en el artículo 2, establece la obligación del Empleador de cotizar al Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales, cuando vincula a un Trabajador, norma que a la letra dice:

 

“Artículo 2°. Modifíquese el artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, el cual quedará así:

 

Artículo 13. Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales:

 

a) En forma obligatoria:
1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación…” (resaltado fuera de texto)

 

En conclusión, cuando un Empleador vincula a un Trabajador pensionado del Régimen Exceptuado con Asignación de Retiro, tiene todas las obligaciones que su calidad de tal comporta, es decir, de pago de salarios, prestaciones sociales, pago de aportes parafiscales, afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social: en Salud, aportes que pasan a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES; a Riesgos Laborales y al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en forma obligatoria, para obtener del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, la Pensión de Vejez, cuando cumpla los requisitos de edad 62 años si es Hombre y 57 años si es Mujer y la cotización de mil trescientas (1300) semanas, amén de cubrir riesgos tales como la invalidez de origen común antes de la pensión de vejez o la muerte, contingencias que pueden sobrevenir en la nueva Relación Laboral o Contrato de Trabajo que lo vincule.

 

Igualmente, cuando esta obligación es transgredida por la Empleadora, trae como consecuencia, no solo la obligación de pago de los aportes adeudados, cuya situación es posible hacerlo corrigiendo las novedades respectivas si el Contrato de Trabajo está vigente o pagando a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, el respectivo Cálculo actuarial correspondiente a las semanas adeudadas; sino también, hacerse acreedora a sanciones por evasión al Sistema de Pensiones, le impone el Ministerio de Trabajo, Entidad de control, que realiza la respectiva inspección, vigilancia y control de la evasión al Sistema de Pensiones, a través de las Coordinaciones de Inspección, Vigilancia y Control de las Direcciones Territoriales, respectivas, la cual en su caso es la Dirección Territorial de Bogotá D.C.

 

Para mayor información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

 

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador

 

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