El Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, habiendo recibido la comunicación del asunto, mediante la cual Usted solicita concepto sobre la obligación del empleador al expedir una certificación laboral, se permite atender sus inquietudes, mediante las siguientes consideraciones generales.

Inicialmente, se observa oportuno señalar que de acuerdo con la naturaleza y funciones asignadas en el Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta debido a que sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

De igual manera, es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

El Código Sustantivo del Trabajo, en el numeral 7 del artículo 57, establece que, dentro de las obligaciones especiales a cargo del empleador, está la de expedir a la finalización del contrato de trabajo una certificación donde conste el tiempo de servicio, la índole de la labor, el salario devengado y el examen sanitario solicitado por el trabajador.

En este sentido, el citado artículo establece:
“Obligaciones especiales del patrono.

7. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración de contrato, una certificación en que consten el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificación sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen médico. Se considera que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen, cuando transcurrido cinco (5) días a partir de su retiro no se presenta donde el médico respectivo para la práctica del examen, a pesar de haber recibido la orden correspondiente”. (Subrayado fuera de texto)

Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia T-111 de 2002, consideró que la:
“Obligación de expedir certificado laboral es reglamentación expresa del derecho de petición particular” (…) esta Sala entiende que las funciones desempeñadas por la actora constituyen información relevante y definitiva, en materia de experiencia laboral, para el siguiente empleador.

Precisamente por ello, el legislador dispuso como obligación especial del patrono, certificar, al ex empleado que así lo solicite” sobre “el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado (…)” (CST, art.57).

Argumentar la inexistencia de reglamentación del derecho de petición entre particulares es desconocer este artículo del régimen laboral, en el que el legislador especialmente reglamente el derecho de petición del certificado laboral ante particulares (…)

El derecho de petición ante organizaciones privadas puede constar en diversas normas legales.

Aunque lo ideal es que exista una ley que reglamente de manera general dicho en derecho, nada impide que haya desarrollos específicos del mismo que respondan a condiciones también especiales como sucede en el ámbito laboral. El artículo 57 del Código Sustantivo de Trabajo es un ejemplo de esta reglamentación especial. Por ello el ex empleador debe cumplir su obligación de certificar lo pedido por la actora. (Subrayado fuera de texto)

El trabajador cuenta con el derecho de solicitar su certificación laboral, estando el empleador en la obligación de expedirla, en donde se constará el tiempo de servicio, la índole de la labor, y el salario devengado por el extrabajador.

Es necesario resaltar que los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia de 1991, establecen lo siguiente:

“ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. (…)
ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley y correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación
interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”

Constitucionalmente, el trabajo es un derecho y una obligación que, en todas sus modalidades, goza de la especial protección del Estado; además, entre otros derechos, se garantiza la igualdad de oportunidades para los trabajadores; sin que los contratos puedan menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Adicional a la protección consagrada en la constitución y la ley en favor del derecho al trabajo, toda persona cuenta con la posibilidad de presentar solicitudes ante su actual empleador o quien ostento dicha calidad en algún momento, en virtud de lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Nacional, aun cuando dicha organización tenga naturaleza privada, así lo ha establecido la Corte Constitucional en sentencia T111 de 2002, en los siguientes términos:

“El derecho de petición ante dichas organizaciones [privadas] habilita a las personas para ser oídas e informadas sobre los asuntos y decisiones que las afectan y oponerse a los abusos en que puedan incurrir validas de su posición dominante dentro de una relación jurídica; constituye un instrumento de participación democrática porque les permite inquirir y protegerse de las actividades que realicen las organizaciones particulares, cuando éstas, por alguna razón, inciden o pueden incidir en su esfera subjetiva o colectiva, a través de actos de poder, e igualmente se erige en un medio para exigir de los particulares el respeto de los derechos fundamentales.” (Subraya por fuera del original)

La Corte entonces, no solo ha estudiado ya la procedencia de la tutela originada por una petición ante particulares, sino que ha precisado las condiciones que permiten su vinculación a través del derecho de petición cuando no exista reglamentación general o especifica. Al respecto ha dicho:

“La procedencia de la tutela para exigir al particular que atienda una petición se sujeta a los requisitos contemplados en el artículo 86 de la Carta, esto es: que el particular preste un servicio público o que realice una actividad de interés general y, además, que la negativa a contestar la petición vulnere derechos fundamentales”[9].

Siendo necesario que la empresa, al expedir la certificación laboral haga constar el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, relacionándose las tareas y responsabilidades impuestas al trabajador durante la relación laboral, aun cuando estas no consten en el contrato de trabajo, pues el empleador no se puede limitar a indicar el tiempo y cargo desempeñado, así lo ha dispuesto la Corte Constitucional en sentencia T163 de 2002 en los siguientes términos:

“De otra parte, estima la Corte necesario precisar que cuando la norma se refiere a la “índole” de la labor, la norma pretende que, más que sobre el título y objeto del cargo, –para lo cual bastaría una simple copia del contrato- el ex – empleador informe al empleador potencial, sobre las responsabilidades especificas de quien fuera su empleado. En efecto, al leer una relación de las funciones desempeñadas por el candidato, el empleador potencial puede hacerse una idea respecto de la experiencia concreta del candidato.”

Ahora bien, reciente jurisprudencia de esta Corporación, ha señalado que la respuesta que requiere el demandante para demostrar su capacidad laboral y su experiencia, no debe limitarse a consignar el tiempo laborado y el cargo desempeñado, pues ello sólo es indicativo de la labor desarrollada. La respuesta debe extenderse a precisar las funciones que cumplía en cada uno de los cargos que asumió, pues es ese dato el que permitirá al ex – trabajador demostrar con mayor exactitud su capacidad laboral.

En cuanto a la imposibilidad de expedir la respectiva certificación laboral de todos los periodos que estuvo vinculado laboralmente, por el cambio de administración, se pone de presente que es posible que haya podido presentarse dos situaciones.

Durante el periodo en que se terminó uno de los contratos laborales y se firmó un nuevo contrato, la empresa haya cambiado de empleador, por una permuta, venta, cesión, traspaso, sucesión, caso en el cual la nueva administración debe asumir únicamente las obligaciones que como empleador surgen con el contrato de trabajo celebrado una vez adquirió través de cualquier titulo la empresa, y el primer empleador deberá expedir la certificación laboral del primer contrato laboral.

También existe la posibilidad que mientras se mantuvo vigente alguno de los dos contratos, cambio de empleador, caso en el cual, es posible que se haya presentado una sustitución patronal, figura jurídica establecida en el Código Sustantivo de Trabajo, la cual se materializa cuando se presentan tres elementos, los cuales han sido decantados por la Corte suprema de Justicia a través de su jurisprudencia, en los siguientes términos:

“Para que se opere la sustitución de patronos, dijo la Corte, es necesario que concurran tres requisitos: cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador en el servicio.

Y no ocurre este último requisito, dejándose de producir, por consiguiente, la sustitución de patronos, cuando el trabajador acuerda con el antiguo patrono la terminación de su contrato y seguir prestando sus servicios al nuevo patrono, en ejercicio de un nuevo contrato, lo cual no quebranta ningún régimen legal.” (sentencia CSJ SL1943-2016)

En este caso, no se extinguió, suspendió o modificó el contrato de trabajo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo, además de lo anterior, los empleadores adquirieron una serie de obligaciones respecto de sus trabajadores, las cuales se encuentran establecidas en el artículo 69 del C.S.T., las cuales son:

“ARTICULO 69. RESPONSABILIDAD DE LOS {EMPLEADORES}.
1. El antiguo y el nuevo {empleador} responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo {empleador} las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo.
2. El nuevo {empleador} responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.
3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo {empleador}, pero éste puede repetir contra el antiguo.
4. El antiguo {empleador} puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo {empleador} debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo {empleador} el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo {empleador} no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.
6. El nuevo {empleador} puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4o. del presente artículo”

Adicional a esto, la Corte Constitucional en sentencia T-254 de 2018, determinó que siempre que se presenta una sustitución patronal, los empleadores adquieren una serie de obligaciones para con sus trabajadores, como son, las de dar, hacer, incluso dar cumplimiento a los fallos judiciales, aun cuando los términos pactados entre los empleadores se pongan límites a esta clase de obligaciones.

“29. En torno a los deberes de los empleadores para con los trabajadores, ha expresado que son transmitidos por la empresa anterior a la nueva. En ese sentido, la sucede tanto en las obligaciones de dar como de hacer y aún en las impuestas en fallos judiciales que vinculan a la compañía extinta.

En ese sentido, encontramos la sentencia T-395 de 2001 que analizó el caso de tres trabajadores despedidos de la Electrificadora del Atlántico y, una vez el juez de la jurisdicción ordinaria laboral ordenó su reintegro, la empresa transfirió todos los activos a la compañía Electrificadora del Caribe -Electricaribe-, mediante escritura pública.

En ese evento, Electrificadora del Atlántico se negó a reintegrar a los trabajadores bajo el argumento que no tenía planta de personal. Por su parte, Electricaribe alegó que si bien hubo sustitución patronal, ella solo se refirió a los trabajadores y pensionados que existían al momento de suscribir el convenio, no encontrándose los accionantes en ese grupo, por tanto, como Electrificadora del Atlántico era la demandada era la obligada al reintegro; además, se trataba de derechos litigiosos no comprendidos en los asuntos cedidos.

La Sala Sexta de Revisión, concedió el amparo y ordenó a Electricaribe reintegrar a los tres accionantes, luego de advertir que, si en la cláusula del contrato celebrado entre las dos electrificadoras se estableció, como es lo legal, la sustitución de una por otra, “no puede decirse que vale para todos los trabajadores y pensionados pero no vale para tres, precisamente protegidos por sentencia judicial”.

31. De lo expuesto se infiere que, a pesar de cambio de una empresa por otra, siempre que se conserve afinidad en sus negocios, los contratos de trabajo se mantienen sin modificación alguna y la sustituyente asume las obligaciones de la sustituida”

En virtud de lo anterior, en caso tal que se haya presentado una sustitución patronal, el nuevo empleador, deberá expedir la respectiva certificación laboral del periodo de tiempo en que fungió como tal, así como expedir la certificación laboral del periodo de tiempo en que la relación laboral inició con el anterior empleador, teniendo en cuenta que el contrato laboral no sufre ningun tipo de modificación o alteración por causa de la sustitución laboral, según lo dispuesto en el artículo 68 del Código Sustantivo del Trabajo, y lo establecido por la Corte Constitucional, certificación que deberá cumplir con lo establecido en el artículo 57 del C.S.T.

Resulta necesario en cada caso, determinar si se presentó una sustitución patronal y el momento en que se llevó a cabo la misma, pues si ésta ocurrió durante el desarrollo del primer contrato laboral, se entendería que el nuevo empleador debe expedir la certificación del primer y segundo contrato, si el cambio del empleador sucedió durante el tiempo en que se finalizó el primer contrato y se firmó el nuevo contrato laboral, la obligación del nuevo empleador de expedir la certificación laboral, recaerá exclusivamente sobre el segundo contrato, en caso de haberse presentado la sustitución durante el tiempo en que se mantuvo vigente el segundo contrato, también será responsabilidad de este último el expedir la certificación laboral del tiempo que duro este último contrato.

Si estima que los derechos del trabajador, de carácter laboral, están siendo vulnerados, puede exponer la situación presentada ante la jurisdicción laboral, por ser el Juez del Trabajo el único funcionario competente para declarar derechos y definir situaciones jurídicas laborales, previo el trámite de un proceso laboral, o acudir a la acción de tutela si se están vulnerando los derechos fundamentales del peticionario, como es el de petición.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Finalmente, invitamos a que visite la página web del Ministerio del Trabajo www.mintrabajo.gov.co, en la sección normatividad, en donde pondrá consultar diversos conceptos sobre la normatividad laboral y de seguridad social expedidos por la Oficina Asesora Jurídica

FIRMADO EN ORIGINAL
ARMANDO BENAVIDES ROSALES
Coordinador