Licencia no remunerada y Licencia por grave calamidad doméstica. Concepto 20643 Mintrabajo de 2019

 

Frente al caso en concreto:

Las licencias no remuneradas es uno de los dos tipos de licencia que puede conceder el empleador al trabajador, para que esté cese temporalmente sus labores, debido a eventualidades de diversa naturaleza; diferenciándose cada uno de los tipos de licencias por el objeto, el carácter económico y reglamentación. Siendo entonces la licencia remunerada, otorgada por razones expresas en el Código Sustantivo del Trabajo y remunerada durante el periodo que se goce de ella; estando entre ellas: la licencia para el ejercicio del sufragio, licencia por luto y calamidad doméstica, del numeral 6 artículo 57; como también las de maternidad y paternidad, dispuestas en el artículo 236.

 

Por el contrario, la licencia no remunerada dista en la naturaleza de la solicitud, al basarse en contingencias no estipuladas en el Código Sustantivo del Trabajo y, no causar remuneración alguna,
cuando se goza de ella. En tal medida, ante ausencia de norma de carácter general que regule las licencias no remuneradas, será el reglamento interno de trabajo de cada empresa, el que disponga los criterios para su otorgamiento y duración; sin perjuicio que, en la discrecionalidad del empleador, estando o no estipulada en el reglamento de trabajo, se niegue a brindarla; salvo que exista, una convención colectiva que ordene su remuneración.

 

Por consiguiente, dado que en el sector privado no se encuentra regulado los aspectos en particular de las licencias no remuneradas, se tendrá que acudir al reglamento de trabajo de cada empresa, para identificar las condiciones que el empleador a dispuesto para hacer efectivo el beneficio especial. Por lo tanto, en el caso de que se cause la licencia no remunerada, el tiempo empleado puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria.

 

Indistintamente del tipo de licencia que se otorga por parte del empleador, estás deben siempre respetar todos los derechos fundamentales y adquiridos por el trabajador dentro de la empresa; en todo caso, tal reglamentación no podrá ir en contra de lo estipulado dentro de la legislación laboral y la jurisprudencia.

 

Según la legislación laboral el empleador únicamente está obligado a conceder licencias respecto de calamidad doméstica, maternidad, luto, ejercer el derecho al voto y para comisiones sindicales, por citar algunos ejemplos, respecto de las demás licencias, no las prohíbe; ni las reglamenta, por lo cual ya dependerá exclusivamente del empleador si otorga la licencia no remunerada o no.

 

Cabe advertir, que durante el término que dure la licencia no remunerada o el permiso temporal, el empleador podrá suspender el contrato de trabajo, con el objeto, que al finalizar el periodo de la licencia, el trabajador retome sus actividades normales con su empleador; tal como lo dispone el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo que a letra dispone:

 

ARTICULO 51. SUSPENSION. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> El contrato de trabajo se suspende:
(…)

 

4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria. (Negrita fuera de texto)
(..)

 

Referente a las obligaciones del empleador respecto del pago de la seguridad social del trabajador que goza de licencia no remunerada, es pertinente poner de presente que mediante Sentencia T-162 del veinticinco (25) de febrero de dos mil cuatro (2004), la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS, señalo al respecto:
“4.2. Suspensión del contrato de trabajo y efectos jurídicos generados.
(…)

 

El artículo 53 de la misma Ley establece los efectos producto de esa suspensión, en ese sentido se debe entender entonces que una vez ocurrida la suspensión de los contratos de trabajo cesan de forma temporal algunas de las obligaciones a cargo de las partes en la relación laboral, esto es, empleador y trabajador. Así pues, el trabajador deja de prestar los servicios para los que fue contratado y el empleador a su vez suspende el pago de los salarios o remuneración como contraprestación a ese servicio.

 

Sin embargo, al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en afirmar que mientras que dure la suspensión del contrato laboral por un tiempo determinado y de acuerdo con las normas laborales referidas, ciertas obligaciones tales como la prestación del servicio de seguridad social (salud y pensión) siguen vigentes en cabeza del empleador con el fin de garantizar a
los trabajadores este principio que goza de carácter constitucional, según dispone el artículo 53 superior, de forma tal, que es al patrono a quien corresponde asumir la obligación de prestar el servicio de salud salvo que se encuentre cotizando a la respectiva EPS a la que tenga afiliada al empleado.

 

En ese orden de ideas al declararse la suspensión de los contratos laborales, el trabajador deja de prestar los servicios para los que fue contratado y como consecuencia de ello dejar de percibir el salario que le corresponde, razón más que suficiente para afirmar entonces, que es el patrono quien tiene la obligación de continuar con la prestación del servicio en salud, ya que a consecuencia de la suspensión, el trabajador no se puede ver afectado en sus garantías laborales mínimas que se encuentran reconocidas en las normas laborales vigentes pues este ordenamiento jurídico busca proteger a la parte débil de la relación

 

laboral que puede verse afectada en sus derechos e intereses.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

De igual forma, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-562 de 1999, Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero, señaló lo siguiente:

 

“El Artículo 53 del C. S. del T. dice que los efectos de la suspensión son los siguientes:

 

“Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 (hoy artículo 4º de la Ley 50 de 1990) se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el patrono la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del patrono, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le corresponden por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el patrono al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones”. (Negrita y Subrayado fuera de texto)

 

La lectura textual indica que lo único que se interrumpe es la obligación de prestar el servicio y el pago del salario, luego, se mantiene la prestación de la seguridad social, es decir que durante la suspensión hay que responder por la atención a la salud de los trabajadores. Con mayor razón después de la Constitución de 1991, que señaló a la seguridad social como principio del trabajo en el artículo 53, luego la garantía de la seguridad social en salud, en estos casos de protección de trabajadores, entre ellos los trabajadores con contrato suspendido, está respaldada constitucional y legalmente.”

 

Es consecuente afirmar, que, durante la suspensión del contrato de trabajo, el empleador continúa obligado a cotizar y aportar al Sistema General de Seguridad Social en pensión y salud, en garantía del principio constitucional del artículo 53 de la Constitución Política de 1991. Caso contrario sucede con los pagos por concepto de riesgos laborales y aportes parafiscales, del que se exime provisionalmente el empleador, a causa de la cesación de la actividad laboral por parte del trabajador, mientras perdure la suspensión del contrato.

 

Resulta necesario detenerse, en la Licencia por grave calamidad doméstica, descrita en el numeral 6° del artículo 57 del CST, que se diferencia de la licencia por luto del numeral 10° ibidem. La Corte Constitucional en sentencia C-930-2009, dispuso que la calamidad domestica opera: ante todo suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajador, en la cual pueden verse amenazados derechos fundamentales de importancia significativa en la vida personal o familiar del mismo, como por ejemplo una grave afectación de la salud o la integridad física de un familiar cercano –hijo, hija, padre, madre, hermano, cónyuge o compañero-, el secuestro o la desaparición del mismo, una afectación seria de la vivienda del trabajador o de su familia por caso fortuito o fuerza mayor, como incendio, inundación o terremoto, para citar algunos ejemplos. Todas estas situaciones, u otras similares, pueden comprometer la vigencia de derechos fundamentales de los afectados, o irrogarles un grave dolor moral, y los obligan a atender prioritariamente la situación o la emergencia personal o familiar, por lo cual no están en condiciones de continuar la relación laboral prestando su servicio personal, existiendo un imperativo de rango constitucional para suspender el contrato de trabajo (Negrita fuera de texto)

 

Como bien lo señala el acápite de la precedente sentencia, la grave calamidad doméstica es todo suceso que repercute directamente el desarrollo de las actividades laborales por parte del trabajador, debido a la afectación grave y directa de su vida familiar y personal más cercano; por lo que, ante eventualidades como estás, conceder la licencia por grave calamidad doméstica más que un imperativo, llama a la solidaridad y comprensión de la situación por parte del empleador. Al respecto, la corte constitucional ha considerado que “existen casos excepcionales y límites que desbordan el marco legal y, en consecuencia, la aplicación irrestricta de las previsiones normativas, como sucedería con el plazo máximo para su concesión, sin llegar a valorarse las condiciones específicas en las que se presenta la calamidad doméstica, conllevarían a una decisión por parte del empleador incompatible con la Constitución, en especial, con principios y preceptos fundamentales.”

 

1 En estudio del desarrollo jurisprudencia constitucional, en materia de las licencias por grave calamidad doméstica, la Corte Constitucional en sentencia T- 460 de 3 de diciembre de 2018, recopilo dos parámetros principales de valoración. El primero, que hace referencia al tiempo de duración y el segundo, a la obligación de remuneración por parte del empleador, destacando:

 

__________________________

1 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-460 de 2018, Magistrado ponente, Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

 

En Colombia, bajo estos mismos parámetros y de conformidad con la Constitución, la legislación laboral y el precedente jurisprudencial en la materia, en los casos excepcionales y límite que
desborden el marco legal aplicable, por de las condiciones específicas en las que se desenvuelve la grave calamidad doméstica, deberá otorgarse: (i) por el tiempo necesario para superar la gravedad de la situación personal o familiar y (ii) bajo un lapso razonable de remuneración cada mes a cargo del empleador. (Negrita fuera de texto)

 

Frente al primer parámetro, la Corte, citando la sentencia C-930 de 2009, resalta el fundamento y alcance constitucional de la grave calamidad doméstica, preceptuando que bajo los principios de
dignidad, solidaridad y respeto de los derechos fundamentales del trabajador, no se podría exigirle al trabajador compensar los días no trabajados, ni tampoco que se le descontará de su salario, puesto la situación no era una decisión libre y voluntaria del trabajador, sino, que se presentaba como hechos ajenos a la voluntad y, en muchas oportunidades de fuerza mayor.

 

Continua la Corte, refiriendo la sentencia T-489 de 2014, donde accedió a reconocer licencia por el tiempo que fuera necesario a una auxiliar de vuelo en Medellín, para acompañar a su hijo con
autismo, a trasladarse a Bogotá para recibir un tratamiento digno e integral; amparando así los derechos fundamentales de petición y protección familiar. Asimismo, refiriendo la sentencia T-113 de 2015, que ampara los derechos fundamentales de una empleada de la rama judicial. Equipara la situación de empleados públicos y privados, considerando que el fin constitucional protegido así: aunque la diferencia de trato entre empleados públicos y privados persigue un fin constitucionalmente protegido como lo es la protección de los recursos del Estado y que la misma es coherente con las disposiciones constitucionales, en el caso en cuestión son las particularidades del mismo las que permiten llegar a la conclusión de que la diferencia de trato en cuanto a los permisos remunerados resulta violatoria de derechos fundamentales Entre tanto, frente al segundo parámetro, la Corte ve necesario sopesar las circunstancias particulares del caso, desde la perspectiva del lugar donde se encuentra el trabajador y la condición del empleador, precisando:

 

Para determinar la razonabilidad de dicho plazo, es preciso sopesar, como ya ha señalado la Corte, las circunstancias particulares del caso desde una doble perspectiva: (i) desde el lugar donde se encuentra el trabajador, es decir, analizar la gravedad de la calamidad doméstica en sí misma considerada, la posibilidad de conjurarla en un plazo determinado, la presencia de familiares o amigos que contribuyan a superarla, así como la disponibilidad de recursos materiales o económicos en los que se pueda apoyar el trabajador, etc. y, al mismo tiempo, considerar (ii) la condición del empleador, es decir, el grado de afectación del trabajo que le representa la ausencia de su empleada y la posibilidad de reemplazarla . Pero, además estima esta Sala que deberá tenerse en cuenta su capacidad y solvencia económica, el tamaño de la empresa, los trabajadores a cargo, la naturaleza del empleador, el carácter intuito persona, la hora a cargo, inclusive, los compromisos de la empresa vinculados al desempeño de las funciones. Es más, dicho plazo razonable deberá ser acordado entre el empleador y el trabajador, la regulación interna de la entidad o, en defecto de lo anterior, por las determinaciones unilaterales del primero, sin que quede a la mera discrecionalidad, pues se entiende que –en todo caso- deberá ser proporcional y razonable.

 

Luego entonces, la Corte considera que estando de conformidad con el desarrollo jurídico en el tema; la grave calamidad doméstica acreditada de debida forma es una causa justa para otorgar licencia o permiso laboral, señalando lo siguiente En consecuencia, ha de considerarse que, de conformidad con la Constitución, la legislación laboral y el precedente jurisprudencial en la materia, (i) tanto en las relaciones públicas como privadas, la grave calamidad doméstica debidamente comprobada constituye una justa causa para otorgar la licencia o el permiso laboral y, en consecuencia, en virtud del régimen legal, le corresponde al empleador reconocerlas en las condiciones, plazos y requisitos previstos. No obstante, lo anterior, (ii) la jurisprudencia constitucional ha admitido que existen casos excepcionales y límite que desbordan el anterior marco legal, en cuyo caso el trabajador deberá acreditar en debida forma los presupuestos sustanciales que adviertan la gravedad de la situación personal o familiar que afronta y, que además de resultar involuntarios, representan un impacto negativo considerable. Una vez demostrados tales presupuestos, (iii) deberá otorgársele la licencia por el tiempo necesario para superar la gravedad de la calamidad doméstica.

 

En todo caso, para armonizar dicha obligación con los mandatos constitucionales que obligan a respetar los principios de eficiencia y economía en la gestión pública, así como considerar la situación particular del empleador (iv) deberá fijarse un lapso razonable de remuneración que, en todo caso, dependerá de las circunstancias y particularidades del caso En razón de todo lo expuesto y en atención a su consulta, la licencia por grave calamidad doméstica es de naturaleza remuneratoria, tal como lo dispone el numeral 6 del artículo 57 del CST, y es obligación del empleador concederla y remunerarla, sin que puede esté exigir la compensación de las horas no laboras o realizando descuento al salario. Además de ello, y en valoración al desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional, el periodo durante el que se concede la licencia remuneratoria por grave calamidad doméstica deberá ser el necesario, valorando en sí, las circunstancias en particular y comprendiendo que la extensión por un largo periodo de la licencia genera además, fijar un tiempo razonable de remuneración; periodo en el cual el empleador podrá
suspender el contrato de trabajo, sin perjuicio de seguir pagando al sistema de seguridad social en pensión y salud.

 

Cabe advertir, que si el trabajador ha sido sujeto de despido sin justa causa, o visto perseguido laboralmente por su empleador, podrá acudir ante los organismos de la jurisdicción de lo laboral, o en su defecto, cuando su dignidad y derechos fundamentales como trabajador han sido vulnerado a causa de una grave calamidad doméstica, podrá acudir a los jueces constitucionales en sede de tutela, para ampararlos.

 

Si considera se está presentando infracciones a la normatividad laboral, puede acudir ante el Inspector de Trabajo, para que este Ministerio, probadas las mismas, imponga las sanciones administrativas correspondientes. Asimismo, ante el inspector del trabajo, a través del dialogo social, el trabajador y el empleador pueden conciliar el conflicto laboral. Si estima que sus derechos o los de un tercero, de carácter laboral, están siendo vulnerados, puede exponer la situación presentada ante la jurisdicción laboral, por ser el Juez del Trabajo el único funcionario competente para declarar derechos y definir situaciones jurídicas laborales, previo el trámite de un proceso laboral.

 

 

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