Jornada laboral semestral compartir con la familia, durante emergencia económica por covid-19. Concepto 41726 Mintrabajo de 2020

ASUNTO: Radicado No. 02EE2020410600000041726 Ley 1857 de 2017 Jornada Laboral semestral para compartir con la familia, durante la emergencia económica causada por covid-19

El Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral, de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, habiendo recibido la comunicación del asunto, mediante la cual Usted se refiere a una consulta sobre la implementación de la jornada laboral semestral para compartir con la familia, durante la emergencia económica causada por covid-19, se permite de manera atenta, contestar sus interrogantes, previo a señalar que de acuerdo con la naturaleza y funciones asignadas en el Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, la solicitud es atendida en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 dela Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las Autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

De igual manera, es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Así las cosas, este Despacho no se pronuncia sobre casos puntuales, sino que se manifiesta respecto del asunto jurídico consultado en abstracto, fundamentándose en la legislación laboral vigente de derecho del trabajo individual – trabajadores particulares – y colectivo – trabajadores particulares / oficiales y empleados públicos, según aplique en el evento.

Con respecto a sus inquietudes, cabe manifestar que los interrogantes para la aplicación de lo consagrado en la Ley, relativos al régimen laboral individual del sector púbico, son de competencia del Departamento Administrativo de la Función Pública DAPF; sin embargo, debido a la solicitud realizado por su Entidad a esta Oficina, se contestará los aspectos puntuales sobre la aplicación de lo normado en la Ley 1857 de 2017, sobre jornada laboral semestral con la familia, debido a que son parámetros compartidos de la misma manera, tanto para el sector público, como para el sector privado, salvando en el primero caso, lo relativo a la disposición del patrimonio púbico para el efecto, el cual se rige bajo las normas de hacienda pública.

JORNADA LABORAL SEMESTRAL CON LA FAMILIA
La ley 1857 de 2017, Por medio de la cual se Modifica la Ley 1361 de 2009 para adicionar y complementar las medidas de protección de la familia y se dictan otras disposiciones, establece dos obligaciones: la primera potestativa para el empleador, consiste en la posibilidad de flexibilizar el horario de trabajo, con el fin de que el trabajador cumpla con los deberes de acompañamiento y protección a los miembros de grupo familiar, teniendo en cuenta el cónyuge, compañero o compañera permanente y los parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, acordando con el trabajador la forma de cumplir el horario de trabajo y, otra obligación imperativa para el empleador relativa a la concesión de una jornada laboral semestral para que el trabajador comparta con la familia, establecidas en el artículo 3 el cual adicionó un artículo a la Ley 1361 de 2009, Por medio de la cual se crea la Ley de Protección Integral a la Familia, norma que a la letra dice:

“Artículo 3 Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 1361 de 2009 el cual quedará así:
“Artículo 5A. Los empleadores podrán adecuar los horarios laborales para facilitar el acercamiento del trabajador con los miembros de su familia, para atender sus deberes de protección y acompañamiento de su cónyuge o compañera(o) permanente, a sus hijos menores, a las personas de la tercera edad de su grupo familiar o a sus familiares dentro del 3er grado de consanguinidad que requiera del mismo; como también a quienes de su familia se encuentren en situación de discapacidad o dependencia.

El trabajador y el empleador podrán convenir un horario flexible sobre el horario y las condiciones de trabajo para facilitar el cumplimiento de los deberes familiares mencionados en este artículo. Parágrafo. Los empleadores deberán facilitar, promover y gestionar una jornada semestral en la que sus empleados puedan compartir con su familia en un espacio suministrado por el empleador o en uno gestionado ante la caja de compensación familiar con la que cuentan los empleados. Si el empleador no logra gestionar esta jornada deberá permitir que los trabajadores tengan este espacio de tiempo con sus familias sin afectar los días de descanso, esto sin perjuicio de acordar el horario laboral complementario.”

Atendiendo sus cuestionamientos sobre las Formas de cumplir con la obligación de conceder una jornada laboral semestral para que el trabajador comparte con la familia, durante la emergencia económica causada por covid-19, cabe manifestar:

El Parágrafo del artículo tercero de la Ley 1857 de 2017, establece una obligación para el empleador de disponer una jornada laboral cada semestre, para que el trabajador a su servicio comparta con su familia, situación que puede cumplirse de tres (3) maneras:

1. El Empleador puede disponer a su criterio el sitio y la forma de realización de la jornada para que el trabajador comparta con su familia, con su propio peculio.

2. El Empleador podrá realizar gestiones necesarias para que dicha jornada se coordine con la Caja de Compensación Familiar a la cual se encuentra vinculado por disposición legal, Ley 21 de 1982 y ,

3. En la eventualidad de que las dos primeras opciones no hayan podido cristalizarse, se conceda al trabajador una jornada libre remunerada para el cumplimiento de dichos fines.

Todo ello, con el fin de incentivar las relaciones del trabajador con los miembros de su familia.

Ahora bien, es entendible que en situaciones de emergencia como la causada por la propagación del covid-19, las posibilidades a las cuales hace alusión la norma, para el cumplimiento de la misma, con el fin de que el trabajador comparta una jornada laboral con su familia, se vean restringidas para el empleador, con la posibilidad de hacer uso de la primera y tercera opciones, debido a que la segunda estaría proscrita, debido a la imposibilidad de reunión en el sitio dispuesto por la Caja o el escogido para las actividades, por el aislamiento preventivo ordenado por las Autoridades, considerando que las normas expedidas durante la emergencia económica, no han modificado lo consagrado en la Ley en ese sentido, quedando la primera y tercera opción a escogencia del empleador.

En efecto, conforme al artículo 1º de la Constitución Política que establece que Colombia ésta constituida como un Estado Social de Derecho cuyo objetivo principal entre otros es la realización de los derechos fundamentales, el cual implica así mismo para su realización, el ejercicio de diversos principios, valores y también derechos fundamentales que para el caso que nos ocupa es pertinente hacer referencia al principio de solidaridad preconizado en el referido artículo constitucional en concordancia con el artículo 95 ibídem que establece como deberes dentro del ejercicio de las libertades y derechos constitucionalmente reconocidos entre otros el de “… 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas…”, respecto del cual la Corte Constitucional en la Sentencia C-793 de 2009, indico lo siguiente:

“PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Implica obligaciones para el estado y la sociedad

La solidaridad, como tercer pilar del Estado Social de Derecho, es un principio fundamental que apunta a las obligaciones que se imponen al Estado y a la sociedad frente a las personas que por razones individuales o estructurales, no están en condiciones de satisfacer de manera autónoma sus requerimientos vitales.” (subrayado y negrilla fuera de texto)

Dentro de dicho contexto se encuentra imbricado el valor, derecho y principio al Trabajo el cual el artículo 25 de la Constitución Política caracteriza como un derecho y una obligación social que por tanto es objeto de la protección especial por parte del Estado y por ende para el desarrollo del mismo debe cumplirse los principios mínimos fundamentales dispuestos en el artículo 53 ibídem, que a su vez la reiterada jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional ha destacado su naturaliza trial como derecho pero también como valor y principio pilar del Estado Social de Derecho, en efecto este Alto Tribunal en la sentencia C- 200 de 2019, indico:

“TRABAJO-Protección constitucional/TRABAJO-Concepto

ESTATUTO DEL TRABAJO-Principios

DERECHO AL TRABAJO-Triple dimensión

En materia jurisprudencial se ha considerado que el derecho al trabajo goza de tres dimensiones. Primero, es valor fundante del Estado Social de Derecho porque orienta las políticas públicas y las medidas legislativas. En segundo lugar, es un derecho que goza de un núcleo de protección subjetiva e inmediata que, por una parte, le otorga el carácter de fundamental y, de otra, le concede contenidos de desarrollo progresivo como derecho económico y social. Por último, es un principio rector que limita la libertad de configuración normativa del Legislador, pues impone un conjunto de reglas y principios mínimos laborales que deben ser respetados por la ley en todas las circunstancias, de hecho, conforme a lo establecido en la Sentencia C-479 de 1992, configuran el “suelo axiológico” de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre.”(subrayado y negrilla fuera de texto)

Medidas de Aislamiento Preventivo Obligatorio
Es importante precisar que dicha medida ha tenido lugar en virtud de la expedición de los Decretos Ley 457 del 22 de marzo de 2020, 531 del 08 de abril de 2020, 593 del 24 de abril de 2020 y 636 del 08 de mayo de 2020, mediante los cuales el Gobierno Nacional ordenó el aislamiento preventivo de todas las personas habitantes de la República de Colombia, teniendo en cuenta como criterio para adoptarla la necesidad de garantizar el derecho a la vida, la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, normas que a su vez tienen fundamento en razón de la Declaratoria de la Emergencia Sanitaria efectuada por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Declaratoria de la Emergencia

Económica, Social y Ecológica por parte del Gobierno Nacional con motivo de la pandemia generada por el COVID -19.

El Decreto 593 de 2020 dispuso que frente a las excepciones al señalado aislamiento es obligatorio cumplir con los Protocolos de Bioseguridad expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, se tiene así que esta cartera ministerial expidió la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 “Por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar, y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID – 19”, así las medidas adoptadas en la citada resolución previstas en su anexo técnico son aplicables a todos los sectores económicos y entidades gubernamentales que requieran desarrollar durante el periodo de emergencia sanitaria y las ARL y por ende deben ser implementadas por los empleadores y trabajadores públicos y privados, contratantes, contratistas, aprendices, cooperados de Cooperativa de Trabajo Asociado CTA Y Precooperativas PTA.

Mecanismos Alternativos Para el Desempeño de las Actividades Laborales con Ocasión de la Contingencia Generada por el COVID – 19
En el contexto de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social y la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por el Gobierno Nacional a través del Decreto Ley 417 del 17 de marzo de 2020 con ocasión de la Pandemia Mundial generada por el COVID – 19, ante dicha coyuntura se consideró la necesidad de establecer unas medidas conducentes para contener la crisis acaecida, así el Ministerio del Trabajo expidió la Circular No. 21 del 17 de marzo de 2020 “Medidas de Protección del Empleo con Ocasión de la Fase de Contención del Covid – 19 y la Declaratoria de Emergencia Sanitaria” a través de la cual se dispuso en virtud de los principios establecidos en los artículos 25 y 53 constitucionales, que el empleador pudiera hacer uso de mecanismos alternativos para el desempeño de la actividad laboral, tales como: El Trabajo en Casa, Teletrabajo, Jornada Laboral Flexible, Vacaciones Acumuladas, Anticipadas y Colectivas Permisos Remunerados y Salarios sin Prestación del Servicio,

Por tanto, para aquellos empleadores que en cumplimiento de las directrices del Gobierno Nacional, sobre protección del empleo y la utilización de alternativas para proteger el ingreso del trabajador, han implementado cualquiera de las alternativas dadas mencionadas con antelación, es claro que para el cumplimiento de la obligación consagrada en la Ley 1857 de 2017, en lo relativo a la jornada laboral semestral, se considera que la primera y tercera opciones, como alternativas para el cumplimiento de lo relativo al tema, pues no podrían en atención a la orden de aislamiento impartida, promover actividades con la Caja de Compensación Familiar, pero si realizar actividades en familia, con el propio peculio del empleador destinado para el efecto, o concediendo la jornada laboral remunerada, quedando la primera y la tercera opción como las que podría implementar el empleador para el cumplimiento, relativas a realizar actividades en el seno de la familia, con el objetivo planteado en la norma, que no es otra cosa diferente a incentivar las relaciones familiares, solo que so lo hacen en el ámbito laboral, es decir, dentro de la jornada laboral con los miembros del núcleo familiar.

Formas de cumplimiento a escogencia del empleador
La primera opción, es decir, que las actividades realizadas utilizando el peculio del empleador para el efecto, podría realizarse, debido a que esta opción le daría al empleador un amplia gama de opciones para escoger a su querer, la forma como desearía que la misma se cumpliere, precisamente porque se haría dentro de la jornada laboral; ahora bien, siendo que existen restricciones de reuniones, el empleador podría cancelar de la manera como lo deseara, el costo de dicha actividad, considerando que la entrega del bono propuesto para el efecto, podría considerarse una opción válida, siempre y cando dicho valor sea destinado exclusivamente para ese efecto, es decir, que sea el bono de destinación específica, para la actividad propuesta por el empleador.

Cuando el empleador escoge la tercera opción, es decir, la de concesión de una jornada laboral remunerada libre, para que el trabajador comparte con su familia, el empleador no podría inmiscuirse en la forma como el trabajador decida pasar su jornada laboral en familia, habida cuenta de que para el empleador, le está vedado adentrarse en la vida íntima del trabajador, por Derecho Constitucional de protección del que goza, en atención a lo normado por el artículo 15 de la Constitución, norma que a la letra dice en su parte pertinente:

“Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas …” (resaltado fuera de texto)

Por ello, cuando el empleador escoge la tercera opción, es decir, la de otorgar la jornada laboral remunerada al trabajador para que comparte con la familia, no podría solicitar “prueba” de su realización, porque el empleador debe partir de la buena fe con la que se ejecuta el contrato, es decir, creer en la palabra del trabajador de que lo dispone para el efecto, principio que se encuentra en el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo, que a la letra dice:

“Artículo 55. EJECUCION DE BUENA FE. El contrato de trabajo, como todos los contratos, deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella.” (resaltado fuera de texto)

Participantes en la Jornada Laboral semestral para compartir con la familia

La jornada laboral semestral para que el trabajador comparta con la familia, se encuentra establecida
en la Ley 1857 de 2017, norma que dispone entre otras obligaciones para los empleadores la normada
en el artículo 3 el cual adicionó un artículo a la Ley 1361 de 2009, Por medio de la cual se crea la Ley
de Protección Integral a la Familia, la cual en el Parágrafo del 5 A, adicionado por el artículo 3 que
a la letra dice :

“Artículo 3 Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 1361 de 2009 el cual quedará así: “Artículo 5A.
(…)

Parágrafo. Los empleadores deberán facilitar, promover y gestionar una jornada semestral en la que sus empleados puedan compartir con su familia en un espacio suministrado por el empleador o en uno gestionado ante la caja de compensación familiar con la que cuentan los empleados. Si el empleador no logra gestionar esta jornada deberá permitir que los trabajadores tengan este espacio de tiempo con sus familias sin afectar los días de descanso, esto sin perjuicio de acordar el horario laboral complementario.” (resaltado fuera de texto)

Debido a que la norma no establece los miembros de la familia del trabajador que participan en la jornada laboral semestral, se procede a tomar la interpretación que al respecto de familia, hace la Corte Constitucional, cuando establece:

“52. Esta Corporación ha definido el alcance del concepto de familia y, de manera general, ha señalado que es “un fenómeno sociológico que se comprueba cuando dentro de un grupo de personas se acreditan lazos de solidaridad, amor, respeto mutuo y unidad de vida común, construida bien por la relación de pareja, la existencia de vínculos filiales o la decisión libre de conformar esa unidad familiar”82. De igual forma, ha sostenido que es un concepto dinámico, por lo que debe guardar correspondencia con la constante evolución e interacción de las relaciones humanas, de modo que “no es posible fijar su alcance a partir de una concepción meramente formal, sino atendiendo a criterios objetivos y sustanciales surgidos de las diversas maneras que tienen las personas de relacionarse y de la solidez y fortaleza de los vínculos que puedan surgir entre ellos”83.

Bajo ese entendido, la conformación del grupo familiar no corresponde necesariamente a una estructura de tipo parental, sino que su existencia se determina a partir de la verificación de los lazos de solidaridad, amor, respeto mutuo y unidad de vida común, según se mencionó previamente84. Este Tribunal entiende entonces que “la Constitución Política de 1991, no solo protege un único concepto de familia, en tanto esta protección se extiende a un sinnúmero de situaciones que por circunstancias de hecho se crean y que a pesar de no contar con las formalidades jurídicas, no implica el desconocimiento como familia”.(resaltado fuera de texto)2

En otro de sus apartes, la alta corporación Constitucional, en la Sentencia en mención, estableció:

“De ese modo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido la figura de la familia de una forma clara y precisa, demostrando además que no existe una forma de familia inmodificable, sino que la misma responde al desarrollo social y puede estar constituida de diversas formas, tradicionales, monoparentales, de crianza, entre otras. Al respecto, en la sentencia T-292 de 2016 señaló:

“El concepto de esta institución social puede estudiarse, entre otras, desde dos ópticas, por lo general, complementarias entre sí. La primera, concibiéndola como un conjunto de personas emparentadas por vínculos naturales o jurídicos, unidas por lazos de solidaridad, amor y respeto, y caracterizadas por la unidad de vida o de destino, presupuestos que, en su mayoría, se han mantenido constantes. La segunda, se puede desarrollar en consideración a sus integrantes, desde esta perspectiva el concepto de familia se ha visto permeado por una realidad sociológica cambiante que ha modificado su estructura. En este sentido se ha señalado que ‘el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo’, porque “en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial”.

Esta definición de grupo de familia preconizada constitucionalmente, como también en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, a la que por mandato del artículo 241 de la Constitución Nacional, se le ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de la disposición, la describe como una institución sociológica que tiene como fines esenciales entre otros la ayuda mutua, el sostenimiento de sus miembros, de donde deviene la especial protección del Estado a este núcleo social y la obligación para el empleador reglada en la Ley 1857 de 2017.

Complementación del horario de trabajo, cuando la jornada ha sido concedida
Teniendo en cuenta que la norma le permite al empleador, después de haber concedido al trabajador la jornada semestral para que disfrute con su familia, que complemente la jornada de trabajo, potestad plasmada en la expresión utilizada en la norma cuando establece esto sin perjuicio de acordar el horario laboral complementario, significando con ello, que es de arbitrio del empleador el solicitar al
trabajador completar la jornada laboral porque ha remunerado el servicio del día sin que este sea prestado; por ello, partiendo de la base de que la jornada laboral es la acordada entre las partes y que sino hay acuerdo es la máxima legal, en atención a lo normado por artículos 158 y 161 del Código Sustantivo del Trabajo, que así lo establecen, el empleador podría solicitar la complementación de la jornada, pues el trabajador la “adeudaría”, pese a que el empleador y trabajador no lo hacen por decisión propia, sino en cumplimiento de la ley y por la subordinación debida por el trabajador a la orden impartida por el empleador.

La norma no establece compensación alguna, entendida esta en el sentido de entregar alguna cifra de dinero, sino que establece que cuando el empleador ha concedido la jornada laboral semestral para que el trabajador la comparta con la familia, puede solicitar complementación de la jornada laboral convenida, pues el trabajador debe horas que no las dedicó a prestar el servicio, sino a compartir con su familia, para lo cual el empleador debe acordar con el trabajador, la forma como ha de completar la totalidad de las horas de la jornada laboral acordada, por lo que la norma utiliza la expresión horario laboral complementario; por ello, en aquellos casos en los cuales las horas de complementación, las solicita el empleador en horas que superan la jornada máxima legal de un día cualquiera, debe cancelarlas con los recargos que la ley señala para el trabajo suplementario o de horas extras, sean estas diurnas, nocturnas, dominicales o festivas.

En efecto, las normas que establecen lo relativo a la jornada laboral, a la letra dicen:

“Artículo 158- Jornada ordinaria- La jornada ordinaria de trabajo es la que convengan a las partes, o a falta de convenio, la máxima legal”.

El artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, señala la jornada máxima legal, norma que a la letra dice en su parte pertinente:

“Artículo 161- Duración La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones: …” (resaltado fuera de texto)

Por tanto, un trabajador que labora la jornada máxima legal, debe laborar al servicio de su empleador, cuarenta y ocho (48) horas a la semana, en atención a la norma que antecede, valor remunerado por el empleador, junto con los descansos ordenados por ley, de acuerdo al salario pactado. Por ello, el Parágrafo del artículo 3 de la Ley 1857 de 2017, que adiciona el numeral 5 A, concede al empleador
la potestad de solicitar a su trabajador, el complemento de jornada, de cuarenta y ocho (48) horas a la semana, de las cuales ocho (8) las ha dedicado disfrutar con su familia, no a prestar el servicio.

Si bien es cierto, esta potestad que la ley le otorga al empleador, podría observarse en principio, como rompimiento del equilibrio contractual, habida cuenta de que los involucrados en el Contrato, participan en la jornada familiar, no por voluntad propia, sino que lo hacen obligados por una disposición normativa, cuyo incumplimiento le acarrearía al empleador sanciones impuestas por el Ministerio del
Trabajo, como al trabajador a quien se le haya ordenado su participación, en aspectos de tipo disciplinario; sin embargo, no se lo considera así, debido a que es claro que el trabajador al no prestar el servicio contratado, incluso por orden del empleador en este caso, debe las horas correspondientes a la jornada laboral acordada, en cuanto al servicio contratado se refiere, las cuales son remuneradas, de allí que sea la misma disposición, la que le permite el empleador solicitar su complemento, con la salvedad, de acordar con el trabajador la forma en que ha de cumplirse, con las mismas garantías otorgadas en la jornada ordinaria, salvando la voluntad del empleador, quien puede no solicitar su complemento, pues es de su mera liberalidad, debido a las cargas que representa igualmente para el empleador, en cuanto a costos de servicios, como por ejemplo, valor del trabajo suplementario o de horas extras, si a ello hay lugar, transporte, servicios, etc., costos que como empresario valoraría, para decidir la conveniencia de tal o cual determinación.

La Jornada laboral semestral dedicada a la familia, no puede realizarse en días de descanso del trabajador
Con respecto a este punto, la concesión de una jornada laboral semestral para que el trabajador comparta con la familia, cabe manifestar que está proscrito para el empleador hacerlo en días de descanso del trabajador, pues debe hacerse dentro de la jornada laboral. Por ello, si el empleador dentro de su reglamento de trabajo, considera el día sábado como remunerado de descanso, NO puede programar la jornada familiar el sábado, salvo en aquellos casos, en que siendo laborable el sábado, el empleador ordena ampliar la jornada laboral hasta en un límite de dos horas, para repartir las horas laborables del sábado, para descansarlo, cuestión que es permitida por el Código Sustantivo del Trabajo, caso en el cual siendo el sábado día laborable, no se consideraría en ese caso como de descanso y, bien podría el empleador programar la jornada semestral para que el trabajador comparta con su familia el sábado, pues de lo contrario, es decir, cuando por reglamento el Sábado es considerado remunerado de descanso igual que el Domingo, no podría programarse, debido a que está proscrito para el empleador hacerlo en días de descanso.

En efecto, el artículo 3 de la Ley 1857 de 2017, que ordenó adicionar el artículo 5 A , a la Ley 1361 de 2009, en el Parágrafo, a la letra en su parte pertinente, así lo dispone cuando dice:

“Artículo 3 Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 1361 de 2009 el cual quedará así:
“Artículo 5A. (…)

Parágrafo. Los empleadores deberán facilitar, promover y gestionar una jornada semestral en la que sus empleados puedan compartir con su familia en un espacio suministrado por el empleador o en uno gestionado ante la caja de compensación familiar con la que cuentan los empleados. Si el empleador no logra gestionar esta jornada deberá permitir que los trabajadores tengan este espacio de tiempo con sus familias sin afectar los días de descanso, esto sin perjuicio de acordar el horario laboral complementario.” (resaltado fuera de texto)

El artículo 164 del Código Sustantivo del Trabajo, establece la posibilidad de que las horas laborables del día sábado, puedan ser laboradas, adicionando la jornada hasta en dos horas diarias, sin que la adición de las horas con tales fines, se considere trabajo suplementario y de horas extras, norma que a la letra dice:

“Artículo 164. DESCANSO EN LA TARDE DEL SABADO. <Artículo modificado por el artículo 23 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Pueden repartirse las cuarenta y ocho (48) horas semanales de trabajo ampliando la jornada ordinaria hasta por dos (2) horas, por acuerdo entre las partes, pero con el fin exclusivo de permitir a los trabajadores el descanso durante todo el sábado. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas extras.” (Resaltado fuera de texto)

Por ello en los casos contemplados en el artículo 164 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando el empleador ha acordado la ampliación de la jornada laboral diaria, para que el trabajador descanse el día sábado, no siendo este día de descanso, podría el empleador realizar la jornada laboral semestral dedicada a la familia, en día sábado.

Por tanto, se considera que la jornada laboral semestral que el empleador debe conceder a quienes prestan un servicio en calidad de dependientes, dependerá de la jornada pactada en el contrato o de lo contrario la máxima legal, que en tratándose de servidores públicos, dependerá del régimen laboral individual que los cobija.

Se considera que debido que entre las normas expedidas por el Gobierno Nacional, durante el estado de emergencia causada por covid-19, no hay ninguna que modifique la Ley 1857 de 2017, entre otras razones, debido a que la misma disposición como se observó, establece formas de implementación que podrían escogerse por parte del empleador para el cumplimiento, como es la primera y tercera
opciones, tal como se indicó con antelación, no sería dable su aplazamiento, pues la norma no lo prevé, quedando tanto la primera opción relativa a la realización de la misma con peculio del empleador tal como él lo disponga obedeciendo la orden de aislamiento preventivo y, la tercera opción, como la concesión de la jornada remunerada libre, como alternativas para su cumplimiento, más en la época
de emergencia económica causada pro covid-19, en la que los miembros de familia más cercanos se encuentran reunidos y en aislamiento preventivo, pues el optar por cualquiera de las dos, sea la primera o la tercera opciones, serían las formas de cumplimiento de la Ley, la que pretende incentivar las relaciones familiares, sin la presión del trabajo, durante la jornada laboral.

Por último, se considera necesario advertir que cualquier discrepancia que exista entre las partes, no es de resorte del Ministerio del Trabajo, sino del Juez, única Autoridad con competencia exclusiva y excluyente para declarar derechos y dirimir controversias sometidas a su consideración.

En la eventualidad de que surjan inquietudes adicionales relativas al tema, que tengan estrecha relación con el régimen laboral individual del sector público, le invitamos a dirigir sus inquietudes al Departamento Administrativo de la Función Pública, Entidad que por competencia, es la encargada de dilucidarle cuestiones relativos a dicho régimen.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose
simplemente en un criterio orientador.

 

 

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