En respuesta a su solicitud mediante la cual nos solicita concepto jurídico frente a las Alternativas que fueron dadas a los empleadores para la Protección al Empleo en la cual se encuentra contemplada la compensación de tiempo que fue otorgado por el Empleador por Emergencia Sanitaria de Covid -19., esta Oficina se permite de manera atenta, atender sus interrogantes, mediante las siguientes consideraciones generales:
Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:
Antes de dar trámite a su consulta es de aclararle que esta Oficina Asesora Jurídica solo está habilitada para emitir conceptos generales y abstractos en relación con las normas y materias que son competencia de este Ministerio, de conformidad con el Artículo 8° del Decreto 4108 de 2011 y por ende no le es posible realizar declaraciones de carácter particular y concreto. De igual manera, el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el art. 41 del D.L. 2351 de 1965, modificado por el art. 20 de la ley 584 de 2000, dispone que los funcionarios de este Ministerio no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces.
Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).
Hecha la precisión anterior, las funciones de esta Oficina es la de absolver de modo general las consultasescritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas de la legislación colombiana
En respuesta a su solicitud mediante la cual nos solicita concepto jurídico frente a las Alternativas que fueron dadas a los empleadores para la Protección al Empleo en la cual se encuentra contemplada la compensación de tiempo que fue otorgado por el Empleador por Emergencia Sanitaria de Covid -19., esta Oficina se permite de manera atenta, atender sus interrogantes, mediante las siguientes consideraciones generales:
Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:
Antes de dar trámite a su consulta es de aclararle que esta Oficina Asesora Jurídica solo está habilitada para emitir conceptos generales y abstractos en relación con las normas y materias que son competencia de este Ministerio, de conformidad con el Artículo 8° del Decreto 4108 de 2011 y por ende no le es posible realizar declaraciones de carácter particular y concreto. De igual manera, el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el art. 41 del D.L. 2351 de 1965, modificado por el art. 20 de la ley 584 de 2000, dispone que los funcionarios de este Ministerio no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces.
Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).
Hecha la precisión anterior, las funciones de esta Oficina es la de absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas de la legislación colombiana indispensable para gestionar las crisis de forma armonizada y eficaz y facilitar la recuperación, y es un método de gobernanza primordial para llevar a cabo cambios”[74].”
Teniendo en cuenta los estudios y recomendaciones de la OIT, y demás circunstancias generadas en el país, a causa de la propagación del Covid-19, la Corte Constitucional en sentencia C-171 de 2020, al realizar el estudio de constitucionalidad del decreto 488 de 2020, a través del cual, el Gobierno Nacional tomo medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, consideró que las mismas, se encontraban ajustadas a la realidad laboral que afrontaba el país, esto en razón a que, aun cuando los derechos sociales de los trabajadores no pueden verse afectados bajo ninguna circunstancia, ni siquiera en estados de excepción decretados en virtud de lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución Nacional, los mismos no son absolutos, y el principio de progresividad que los caracteriza, en ocasiones puede verse válidamente restringido ante las dificultades que se generan, por ejemplo, ante las medidas sanitarias tomadas por el Gobierno Nacional con el fin de mitigar la propagación del virus.
“66. Lo anterior si se tiene que los derechos sociales en general y por tanto los de los trabajadores, no son absolutos, pues si bien es cierto, la Corte ha considerado que el principio de progresividad que les es inherente implica: i) el reconocimiento de la gradualidad y el progreso en sentido estricto[126] de su reconocimiento y, ii) la restricción de adoptar medidas que generen un retroceso en ello[127]; también ha resaltado su restricción–no regresividad- no es absoluta[128] pues los Estados pueden atravesar dificultades que no les permitan continuar con el nivel de protección alcanzado[129] 67. Bajo tal entendido, prima facie, todas las desmejoras de los derechos sociales son inconstitucionales y así se ha sostenido por la línea de la Corte[130], sin embargo, algunas restricciones o flexibilizaciones, pueden ser encontradas ajustadas a la Constitución si luego de efectuado un juicio estricto de proporcionalidad, se concluye que se encuentran cuidadosamente justificadas. Esta argumentación no es novedosa; en efecto, se trata de una posición compatible con lo expuesto sobre el principio de progresividad en la Observación General No. 3 del CDESC[131], y lo desarrollado frente a algunos derechos sociales particulares, entre otras, en las observaciones 14[132] y 18[133].”
Encontrado la Corte que, las medidas en materia laboral tomadas por el gobierno nacional eran adecuadas, pues las mismas tenían como finalidad proteger el empleo, con lo cual se espera un menor grado de afectación que, el provocado con la terminación masiva de contratos de trabajo indispensable para gestionar las crisis de forma armonizada y eficaz y facilitar la recuperación, y es un método de gobernanza primordial para llevar a cabo cambios”[74].”
Teniendo en cuenta los estudios y recomendaciones de la OIT, y demás circunstancias generadas en el país, a causa de la propagación del Covid-19, la Corte Constitucional en sentencia C-171 de 2020, al realizar el estudio de constitucionalidad del decreto 488 de 2020, a través del cual, el Gobierno Nacional tomo medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, consideró que las mismas, se encontraban ajustadas a la realidad laboral que afrontaba el país, esto en razón a que, aun cuando los derechos sociales de los trabajadores no pueden verse afectados bajo ninguna circunstancia, ni siquiera en estados de excepción decretados en virtud de lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución Nacional, los mismos no son absolutos, y el principio de progresividad que los caracteriza, en ocasiones puede verse válidamente restringido ante las dificultades que se generan, por ejemplo, ante las medidas sanitarias tomadas por el Gobierno Nacional con el fin de mitigar la propagación del virus.
“66. Lo anterior si se tiene que los derechos sociales en general y por tanto los de los trabajadores, no son absolutos, pues si bien es cierto, la Corte ha considerado que el principio de progresividad que les es inherente implica: i) el reconocimiento de la gradualidad y el progreso en sentido estricto[126] de su reconocimiento y, ii) la restricción de adoptar medidas que generen un retroceso en ello[127]; también ha resaltado su restricción–no regresividad- no es absoluta[128] pues los Estados pueden atravesar dificultades que no les permitan continuar con el nivel de protección alcanzado[129] 67. Bajo tal entendido, prima facie, todas las desmejoras de los derechos sociales son inconstitucionales y así se ha sostenido por la línea de la Corte[130], sin embargo, algunas restricciones o flexibilizaciones, pueden ser encontradas ajustadas a la Constitución si luego de efectuado un juicio estricto de proporcionalidad, se concluye que se encuentran cuidadosamente justificadas. Esta argumentación no es novedosa; en efecto, se trata de una posición compatible con lo expuesto sobre el principio de progresividad en la Observación General No. 3 del CDESC[131], y lo desarrollado frente a algunos derechos sociales particulares, entre otras, en las observaciones 14[132] y 18[133].”
Encontrado la Corte que, las medidas en materia laboral tomadas por el gobierno nacional eran adecuadas, pues las mismas tenían como finalidad proteger el empleo, con lo cual se espera un menor grado de afectación que, el provocado con la terminación masiva de contratos de trabajo
Esta compensación del tiempo, en criterio de esta oficina, no generaría trabajo suplementario o de horas extras, pues el trabajador no está realizado ningun tipo de trabajo adicional, al que se encuentra obligado a realizar durante la jornada laboral diaria, pues se encuentra compensando el tiempo que disfrutó durante la licencia remunerada otorgada por su empleador, sin embargo es importante que, el sistema de compensación, permita al trabajador tener un descanso diario a través del cual pueda recuperarse del desgaste ocasionado con el cumplimiento de sus labores diarias a favor del empleador.
Para los casos en los que la prueba medica de Covid-19 sea positiva, y el personal médico no encuentre necesario que el paciente sea incapacitado, el Ministerio de Salud, mediante Radicado No. 202031300943191 de fecha del 24-06-2020, dio una serie de parámetros frente a la forma como deben proceder empleadores y Entidades prestadoras de salud EPS, dentro de los que se encuentra, la aplicación de alguna de las alternativas laborales establecidas por el Ministerio del Trabajo, a través de sus circulares 021 y 033 de 2020.
“una incapacidad médica corresponde a aquella situación de inhabilidad física o mental de una persona para desempeñarse laboralmente por un tiempo determinado. En este sentido en caso de presentarse una o varias condiciones médicas derivadas del diagnóstico de COVID-19 o cualquier otro diagnostico el médico tratante deberá expedir la correspondiente incapacidad médica, en virtud de la autonomía medica establecida por el artículo 105 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 17 de la Ley Estatutaria en Salud, Ley 1751 de 2015.
Por lo anterior, las EPS reconocerán y pagarán, previo cumplimiento de las 4 semanas de cotización requeridas, las incapacidades en los casos calificados como de origen común y las ARL reconocerán y pagarán las incapacidades calificadas de origen laboral.
Ahora bien, para los casos de aislamiento preventivo sin que medie el diagnóstico del COVID-19 o algún otro diagnóstico que amerite la expedición de una incapacidad médica, a criterio de esta Dirección y en concordancia con lo establecido por el Gobierno Nacional a través del Ministerio del Trabajo, se determinaron unas medidas que se pueden utilizar para la protección de los trabajadores no incapacitados y con indicaciones de aislamiento preventivo, (…)”
Así las cosas, si el consultante encuentra que dentro de la vinculación que actualmente tiene se le están vulnerando sus derechos laborales, podrá acudir a su empleador para que le sean reconocidos los mismos y en caso de ser necesario ante el Inspector del Trabajo para intentar un amigable arreglo a través de nuestros canales virtuales dispuestos en este momento en nuestra página web, o nuestra línea de atención 3779999 extensión 2020, pero si la controversia continua, como ya lo mencionamos solo la Jurisdicción Ordinaria Laboral es la llamada a definir el conflicto.
Para más información, se invita a consultar nuestra página web, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.
La presente consulta se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
ARMANDO BENAVIDES ROSALES
Coordinador
Grupo de Atención a Consultas en Materia Laboral de la Oficina Asesora Jurídica