Territorialidad retención de Industria y comercio. Concepto 14344 MinHacienda de 2019

En atención a su consulta radicada en dos oportunidades con los números del asunto, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos como tampoco las solicitudes de particulares. No obstante, en respeto al derecho de petición damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir de manera general y abstracta, por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

 

Consulta usted sobre la “actividad económica desarrollada por personas naturales o sociedad, que actúan como corredores o comisionistas de seguros, que se están viendo obligadas a inscribirse como obligados del impuesto de Industria y Comercio, en las cabeceras municipales, a pesar qué su actividad económica se desarrolla en diferentes municipios”. En dicho contexto pregunta sobre la regla de territorialidad aplicable para el caso a la luz de lo establecido en el numeral 3 del artículo 343 de la Ley 1819 de 2016.

 

Teniendo en cuenta que la consulta se refiere al sector de seguros, es necesario revisar las normas generales del impuesto de industria y comercio del sector financiero, establecidas en la Ley 14 de 1983, compiladas en el Decreto Ley 1333 de 1986, que dicen:

 

Artículo 206. Los bancos, corporaciones de ahorro y vivienda, corporaciones financieras, almacenes generales de depósito, compañías de seguros generales, compañías reaseguradoras, compañías de financiamiento comercial, sociedades de capitalización y los demás establecimientos de crédito que definan como tales la Superintendencia Bancaria e instituciones financieras reconocidas por este Decreto, son sujetos del impuesto municipal de industria y comercio de acuerdo con lo prescrito en el mismo.

 

Artículo 207. La base impositiva para la cuantificación del impuesto regulado en el artículo anterior se establecerá por los Concejos Municipales o por el Concejo del Distrito Especial
de Bogotá, de la siguiente manera:
(…)

 

4. Para compañías de seguros de vida, seguros generales y compañía reaseguradoras, los ingresos operacionales anuales representados en el monto de las primas retenidas. Artículo 211. Para la aplicación de las normas contenidas en los artículos anteriores, los ingresos operacionales generados por los servicios prestados a personas naturales o jurídicas se entenderán realizados en el Distrito Especial de Bogotá o en el Municipio según el caso, donde opere la principal, sucursal, agencia u oficinas abiertas al público. Para estos efectos las entidades financieras deberán comunicar a la Superintendencia Bancaria el movimiento de sus operaciones discriminadas por las principales, sucursales, agencias u oficinas abiertas al público que operen en los Municipios o en el Distrito Especial de Bogotá.

 

Artículo 212. La Superintendencia Bancaria informará a cada Municipio y al Distrito Especial de Bogotá, dentro de los cuatro (4) primeros meses de cada año, el monto de la base descrita
en el artículo 207 de este Decreto, para efectos de su recaudo.

 

Como se observa, las instituciones del sector financiero son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio y tienen la regla general que sus actividades se entienden realizadas en el
municipio en donde opere la principal, sucursal, agencia y oficinas abiertas al público. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en la actividad aseguradora son varios los actores que intervienen,
lo cual exige de la entidad territorial verificar en ejercicio de su competencia de control tributario, cada uno de los intervinientes, la actividad realizada, su calidad de sujeto pasivo y, en
consecuencia, si la operación es o no sujeta a retención a título del impuesto de industria y comercio.

 

Revisado el Estatuto Orgánico del Sector Financiero el sector de seguros comprende:

 

1. Entidades aseguradoras. Son entidades aseguradoras las compañías y cooperativas de seguros y las de reaseguros.

 

2. Intermediarios de seguros. Son intermediarios de seguros los corredores, las agencias y los agentes, cuya función consiste en la realización de las actividades contempladas en el Estatuto.

 

3. Intermediarios de reaseguros. Son intermediarios de reaseguros los corredores de reaseguros.

 

Conforme dicho Estatuto, las entidades aseguradoras y los corredores de seguros son vigilados por la Superintendencia Financiera y deben funcionar conforme la autorización y en las condiciones establecidas por esta. En el caso de otros intermediarios, como agencias y agentes, el Estatuto aclara que, de acuerdo con las definiciones del Código de Comercio, pueden ser dependientes o independientes y que su actividad es promover la celebración de contratos de seguros y de capitalización y la renovación de los mismos, en relación con una o varias compañías de seguros o de capitalización; así, consideramos que el tratamiento de las agencias y agentes para efectos del impuesto de industria y comercio no es el mismo que las entidades aseguradoras y reaseguradoras, los corredores de seguros y reaseguros, por cuanto se trata de personas naturales o jurídicas que reciben una comisión por la colocación y renovación de pólizas sin que constituyan entidades del sector financiero.

 

En ese orden de ideas, corredores o comisionistas se rigen por las normas generales del impuesto de Industria y Comercio.

 

En relación con el tema de la territorialidad en el impuesto de Industria y Comercio, esta Dirección considera con base en las normas generales este tributo debe pagarse en el municipio en donde se ejerce la actividad gravada, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986 según el cual El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas
naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.”

 

Como se observa, lo determinante para ser sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio es la realización de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en una jurisdicción
municipal, con o sin establecimiento de comercio y, por ende, deberá cumplir con las obligaciones de los contribuyentes como es inscribirse, declarar y pagar.

 

Cuando en el municipio esté establecido el sistema de retención a título del impuesto de industria y comercio, habrá lugar a practicar dicha retención sobre los pagos por las actividades gravadas
con el impuesto que efectivamente se realicen en la jurisdicción municipal, independientemente del lugar de la sede, la facturación, el esquema de ventas, las formas de comercialización, lugar
de origen de pagos, etc.

 

La retención como mecanismo anticipado de pago debe considerar que la operación corresponda a una actividad gravada con el impuesto, ejecutada por un sujeto pasivo en la jurisdicción
municipal en la que se realiza y que debe atender las reglas de territorialidad previstas en la Ley.

 

De esta forma, en la prestación de servicios, que motiva su consulta, el agente retenedor deberá practicar retención en el municipio en donde se preste el servicio, conforme las normas propias
del municipio, pues como lo señala el numeral 3 del artículo 343 en las actividades de servicios, de manera general, el ingreso se entenderá percibido en el lugar donde se ejecute la prestación
del mismo.

 

Conforme lo anterior, es importante precisar que son los funcionarios de la administración municipal quienes deben hacer las verificaciones pertinentes para lograr de todos los sujetos pasivos el pago correcto y oportuno de los tributos. Corresponde al contribuyente la entrega de soportes, pruebas y demás información que resulte conducente para demostrar su condición de sujeto o no sujeto del tributo en cuestión.

 

Sobre su petición de publicación de esta respuesta dada la importancia que reviste el tema y la claridad de doctrina, le informamos que respecto de los conceptos emitidos por la Dirección General de Apoyo Fiscal, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 40 de la Ley 60 de 1993 por parte de la Sentencia C-877 de 2000, se tenía claro que los mismos no tenían efectos obligatorios ni vinculantes, y por esa razón en tales pronunciamientos se expresa con claridad que se emiten de manera general y abstracta en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, hoy día artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

De tal forma, dichos conceptos son en suma opiniones respecto de la normatividad aplicable en los casos planteados en las consultas por los peticionarios; opiniones que, por lo mismo, en
ningún momento se constituyen en camisa de fuerza para quien consulta, a contrario sensu, la decisión de darles o no aplicación obedece exclusivamente a la voluntad del destinatario de la
respuesta, máxime cuando, de un lado, las normas que gobiernan esos pronunciamientos precisan que no comprometen la responsabilidad de la entidad, y de otro, que tratándose de
entidades territoriales éstas gozan de la autonomía que les reconoce el artículo 287 de la
Constitución Política.

 

Así pues, es claro para este despacho que los conceptos emitidos por la Dirección General de Apoyo Fiscal son, como lo expresa la jurisprudencia “meros juicios u opiniones que pueden ser
acogidas o no por el peticionario”1

 

 

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