Los intereses moratorios están o no sometidos a retención en la fuente teniendo en cuenta la obligación que les dio origen. Concepto 6594 DIAN de 2019

CONCEPTO NÚMERO 006594 DE 2019
(marzo 15)

 

Tema Retención en la fuente
Descriptores Rendimientos Financieros – Conceptos
Fuentes formales Estatuto tributario artículos 369, 395, 401

 

De conformidad con el artículo 19 del Decreto número 4048 de 2008 es función de este
Despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación
de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia
de esta entidad.

 

Expresa en su comunicación que en cumplimiento de un Laudo Arbitral proferido en
contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá- Alcaldía Local de Kennedy, se expidió la Resolución
de reconocimiento y pago de intereses moratorios al contratista favorecido con el Laudo
arbitral por concepto de la ejecución de un contrato de suministro. Sobre estas sumas la
Alcaldía practicó retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta por concepto de
rendimientos financieros a la tarifa del siete por ciento (7%).

 

Posteriormente el contratista beneficiario del Laudo arbitral solicita la devolución de estas
sumas, por lo cual pregunta si procede su devolución.

 

Al respecto debe señalarse:

 

La retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta es un mecanismo de recaudo
de este impuesto. En tal sentido procede en los casos en que el respectivo ingreso conforme
con lo consagrado en el artículo 26 del Estatuto tributario se encuentre sometido al impuesto
sobre la renta “…los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período
gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento
de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados” los cuales se toman para
dar inicio a la depuración y determinar la renta líquida del impuesto.

 

El artículo 395 del Estatuto Tributario establece una retención en la fuente sobre los pagos
o abonos en cuenta que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho, por concepto
de rendimientos financieros, tales como, intereses, descuentos, beneficios, ganancias,
utilidades y, en general, lo correspondiente a rendimientos de capital o a diferencias entre
valor presente y valor futuro de este, cualesquiera sean las condiciones o nominaciones que
se determinen para el efecto.

 

Acorde con lo anterior es necesario tener en cuenta que un rendimiento financiero es la
ganancia proporcional que obtiene de una operación financiera que se materializa luego de
determinado período de la misma, es decir como su nombre lo indica es el “rendimiento”
producto de una inversión realizada.

 

Con lo anterior, no todo interés que se recibe ostenta la categoría de rendimiento financiero.
De tal suerte que intereses como los moratorios tienen una naturaleza resarcitoria dado el
retardo en el cumplimiento de la obligación principal.

 

Al respecto es pertinente recordar lo expresado por la Corte Constitucional en algunos apartes
de la Sentencia C-604 de 1° de agosto de 2012 Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, Referencia: expediente D-8896

 

“(…) La Sala Plena de la Corte Constitucional

 

4.4. Naturaleza y contenido de los intereses moratorios

 

Los intereses moratorios son aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o
indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la
oportunidad debida[13]. La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños
y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el
retraso en la ejecución de la obligación[14]. Sobre este aspecto afirman Planiol y Ripert:
“Los daños y perjuicios moratorios tienen como carácter esencial, ser acumulables
necesariamente con el cumplimiento efectivo de la obligación, puesto que representan el
perjuicio resultante del retraso, perjuicio que no se repara por el ulterior cumplimiento de
la obligación”[15] (negrillas y subrayado fuera de texto).

 

En este sentido, la doctrina francesa, italiana y alemana reconocen el carácter indemnizatorio
de los intereses moratorios:

 

(i) La doctrina francesa, distingue entre los daños y perjuicios compensatorios y los
daños y perjuicios moratorios: los primeros tienen lugar cuando hay una inejecución
propiamente dicha, total o parcial; y los segundos, cuando existe un simple retraso en
la ejecución de la obligación[16]. Los daños y perjuicios compensatorios tienen por
objeto colocar al acreedor en la misma situación jurídica en la que se encontraría si
la obligación hubiera sido ejecutada como debía, mientras que los daños y perjuicios
moratorios tienen por objeto reparar el perjuicio que el acreedor ha sufrido como
consecuencia del retraso en el cumplimiento de la obligación[17]. Por eso se afirma
que en las obligaciones pecuniarias como principio general, solo caben los daños y
perjuicios moratorios[18].

 

(ii) En Italia, los intereses moratorios tienen una función de resarcimiento del daño
sufrido por el acreedor como consecuencia del retraso en el cumplimiento de la
obligación (artículo 1224 del C.C.)[19], por ello MESSINEO los define como “la
medida del resarcimiento”[20].

 

(iii) El Código Civil Alemán supedita, como regla general, el devengo de los intereses
moratorios a la constitución en mora del deudor y los identifica como una
indemnización de perjuicios al deudor por el incumplimiento:

 

“Por consiguiente a pesar de la mora el deudor continúa obligado a cumplir la prestación
y además ha de indemnizar al acreedor los daños causados por la mora”[21].
Siguiendo estas vertientes, en especial la francesa, el Código Civil de Colombia consagra los
intereses moratorios como una indemnización derivada del retardo[22], la cual podrá ser
convencional si es tasada por las partes o en su defecto legal, caso en el cual será equivalente
al 6 por ciento anual:

 

(…)”.
En este contexto los intereses moratorios pagados por el retardo en el cumplimiento de la
obligación principal, reconocidos en el Laudo Arbitral no son rentas producidas por el capital,
sino que corresponden a sanciones por incumplimiento a cargo de la entidad deudora,
generadas por mandato de la ley por lo cual no pueden considerarse como rendimientos
financieros no siendo aplicable para estos casos el artículo 395 del Estatuto Tributario.
No obstante, lo anterior no significa que sobre estas sumas no proceda la retención en la
fuente, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 del Estatuto Tributario, para que
un ingreso pueda considerarse como constitutivo de renta y por lo tanto sujeto a retención en
la fuente se requiere:

 

1. Que sea un ingreso propio.
2. Que sea realizado durante el año o período gravable.
3. Que sea susceptible de capitalizarse o producir un incremento neto en el patrimonio.
4. Que no haya sido expresamente exceptuado como constitutivo de renta o de ganancia
ocasional.

 

De manera concordante el artículo 369 ibídem, consagra cuando no procede la práctica de
retención en la fuente:

 

“Artículo 369. Cuando no se efectúa la retención. <Artículo modificado por el artículo 154
de la Ley 1819 de 2016>. No están sujetos a retención en la fuente:

 

1. Los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a:
a) Los no contribuyentes no declarantes, a que se refiere el artículo 22;
b) Las entidades no contribuyentes declarantes, a que hace referencia el artículo 23.
2. Los pagos o abonos en cuenta que por disposiciones especiales sean exentos en cabeza
del beneficiario.
3. Los pagos o abonos en cuenta respecto de los cuales deba hacerse retención en la fuente,
en virtud de disposiciones especiales, por otros conceptos”.

 

De tal suerte que para determinar si los intereses moratorios están o no sometidos a
retención en la fuente deberá tenerse en cuenta la obligación que les dio origen, si el ingreso
de aquella está sometido al impuesto sobre la renta, procede en consecuencia la práctica de
retención. Pues es sabido que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

 

Así entonces deberá tenerse en cuenta la naturaleza del pago. Comoquiera que el Laudo
Arbitral reconoce el pago por concepto de la ejecución de un contrato de suministro y no
existe tarifa específica sobre este tipo de contratos deberá remitirse a la señalada en el artículo
401 del Estatuto Tributario “Artículo 401. Retención sobre otros ingresos tributarios”.
aplicable a los conceptos que no tienen una regulación especial.

 

Acorde con lo anterior la tarifa de retención será del 3.5% si el beneficiario del pago es
un no declarante del impuesto sobre la renta, o del 2.5% si es un declarante. Sobre el tema se
anexa el Oficio número 007074 29 de marzo de 2017.

 

En los anteriores términos se da respuesta a su consulta y se revoca el Concepto número
046276 de junio 9 de 2009 que contiene doctrina contraria a la aquí expuesta.

 

Finalmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y
cambiaria, como los conceptos emitidos por La Dirección de Gestión Jurídica en estas
materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la
página electrónica de la DIAN :https://www.dian.gov.co siguiendo los
íconos:”Normatividad”- “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de
Gestión Jurídica”.

 

 

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