Valor de los aportes en especie. Oficio 220-072280 Supersociedades de 2021

Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual plantea una consulta en los siguientes términos:

1. “Tratándose de una sociedad por acciones simplificada (SAS): ¿cuándo se trata de un accionista único, este puede determinar en asamblea el valor de los aportes, no obstante, la inhabilidad establecida en el segundo inciso del artículo 132 del código de comercio?

2. Tratándose de una sociedad por acciones simplificada (SAS) o una sociedad anónima (SA): de cara a la fijación del valor de los aportes con posterioridad a la constitución, y a su aprobación por parte de los accionistas, ¿se requiere o resulta conveniente la realización de un avalúo técnico, que sirva de soporte a la fijación del valor de los aportes y, en consecuencia, a la decisión de los accionistas?

3. Si para el avalúo de un aporte en especie, fuere necesario o conveniente la realización de un avalúo técnico, ¿a cargo de quién debería estar dicho avalúo técnico? Dicho de otra manera, ¿quién debería contratar y pagar la realización de dicho avalúo técnico? (para efectos de la respuesta, considerando (i) al accionista aportante, (ii) a la sociedad y (iii) a los accionistas no aportantes).

4. ¿Qué establece el ordenamiento jurídico colombiano o la legislación nacional, respecto del fundamento del avalúo realizado y aprobado por el máximo órgano social?

5. Por último, la mayoría prevista en el segundo inciso del artículo 132 del código de comercio, esto es del 70%, ¿debe entenderse modificada por lo establecido en el artículo 68 de la ley 222 de 1995?”

Aunque es sabido, es oportuno reiterar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.

En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto.

Adicionalmente, debe precisarse que esta Oficina carece de competencia en función consultiva para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de esta Superintendencia.

Con el alcance indicado, éste Despacho procede a dar respuesta a las inquietudes planteadas:

1. Sobre el inciso segundo del artículo 132 del Código de Comercio, éste Despacho ha señalado lo siguiente:

“(…) c) El artículo 132 citado, establece que los avalúos deben estar debidamente fundamentados, así que la asamblea al establecer el valor por el cual tasará el aporte deberá argumentar su decisión buscando un equilibrio económico razonable entre el aportante y la sociedad receptora del mismo, y en tal cometido puede acudir a cualquiera de los métodos de valoración establecidos, como los que señala en su consulta, recordando siempre que frente al valor atribuido a los aportes en especie recae una responsabilidad solidaria por parte de los accionistas que participaron en la toma de la decisión.”1

Ahora bien, el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008 determina que las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio, le serán aplicables en cuanto no resulten contradictorias con lo dispuesto por la legislación en materia de sociedades por acciones simplificadas.

Por su parte, la doctrina ha sostenido que en el artículo 1º de la Ley S.A.S. se supera definitivamente el concepto de pluralidad, con lo que es suficientemente claro que la creación de la sociedad por acciones simplificada puede devenir de un contrato de sociedad o de un acto unilateral2

Con base en lo descrito, es posible indicar que la aplicación del inciso segundo del artículo 132 del Código de Comercio, resulta inoperante para la determinación del valor del aporte en especie en las sociedades por acciones simplificadas con accionista único, esto debido a que es el mismo accionista quien decidirá sobre el valor, el cual debe estar debidamente justificado en un avaluó.

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1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-022095 (4 de marzo de 2013). Asunto: Investigación académica – pago de acciones en especie. [Consultado el 10 de mayo de 2021]. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-022095_DE_2013.pdf
2 REYES VILLAMIZAR. Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Características Generales de las SAS. 4ª edición. Bogotá. LEGIS Editores S.A. 2018. 94 p. ISBN: 978-958-767-730-0.

2. Al respecto de la segunda inquietud, es de reiterar lo indicado por éste Despacho:

“Esta Superintendencia ha determinado de antaño lo siguiente:

Ahora, si bien es cierto que la legislación mercantil en rigor no consagra para esos fines unos métodos específicos de valoración, es apenas obvio que hayan de atenderse en cada caso las reglas que sean pertinentes, en consideración a la naturaleza de la especie aportada, lo que en el caso de los títulos de acciones implica que deban observarse además de las disposiciones legales que regulan entre otros su circulación, las normas contables que les sean aplicables(…)”.

“(…) c) El artículo 132 citado, establece que los avalúos deben estar debidamente fundamentados, así que la asamblea al establecer el valor por el cual tasará el aporte deberá argumentar su decisión buscando un equilibrio económico razonable entre el aportante y la sociedad receptora del mismo, y en tal cometido puede acudir a cualquiera de los métodos de valoración establecidos, como los que señala en su consulta, recordando siempre que frente al valor atribuido a los aportes en especie recae una responsabilidad solidaria por parte de los accionistas que participaron en la toma de la decisión.”

“(…) v) En efecto, el artículo 126 del Código de Comercio, preceptúa que los aportes en especie deberán estimarse en un valor determinado, al paso que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 132, en concordancia con lo prescrito por el segundo inciso del 398 de la misma obra, los aportes en especie deberán ser avaluados unánimemente por los socios reunidos en junta preliminar, sin que sea necesario solicitar la aprobación del avalúo a esta Superintendencia, puesto que con la expedición de la Ley 222 de 1995, ello solo es preciso hacerlo respecto de las sociedades sometidas al control de este Organismo (artículo 85 ejusdem).”3

Así las cosas, escapa de la órbita funcional de éste Despacho indicar cuál es el método que se debe utilizar para realizar una evaluación acerca del valor de un bien; sin embargo, el mismo artículo 126 del Código de Comercio en concordancia con lo descrito en el artículo 132 de la misma obra, precisan que los aportes en especie deberán estimarse en un valor comercial determinado, valor que deberá estar debidamente fundamentado en un avalúo.

3. Para responder la tercera inquietud señalada en la consulta, es preciso recordar que éste Despacho ya ha tenido oportunidad de manifestarse sobre el asunto:

“Por lo tanto, de manera general no se encuentran regulados los métodos de valoración de dichos aportes y, en su consulta, no se establece el tipo de bien por el cual se está

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3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-187120 (6 de septiembre de 2020). Asunto: Precisiones sobre el artículo 135 del Código de Comercio. [Consultado el 10 de mayo de 2021]. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-187120_DE_2020.pdf

indagando, razón que nos lleva a concluir que se debe revisar en cada caso particular para verificar si existe disposición especial al respecto; en todo caso, el avalúo realizado y aprobado por el máximo órgano social debe estar fundamentado como lo establece la legislación nacional.”4.

Por tanto, es necesario reiterar que a éste Despacho no le está permitido señalar el tipo de avaluó a realizar, ni quien debería realizarlo o quien debería sufragar los costos del mismo, toda vez que éstos son asuntos que deberán regularse por cada sociedad, de acuerdo con la naturaleza del negocio que se pretende realizar.

4. Frente a la cuarta inquietud, es claro que los citados artículos del Código de Comercio se deben observar en su conjunto para determinar las implicaciones que tiene la aprobación del avalúo de los aportes en especie prevista por el artículo 132 del mismo Código, por lo que lo invito a revisar los artículos 126, 127, 128,130,132 y 135 ibídem.

5. Por último, para responder su quinta inquietud relacionada con la mayoría determinada en el inciso segundo del artículo 132 del Código de Comercio, para la aprobación de los avalúos de los aportes en especie posteriores a la constitución de la sociedad, tenemos que la misma sido modificada para las sociedades anónimas, en virtud de lo indicado en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995.5 6.

De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes señalar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

 

 

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