Proceso de insolvencia de persona natural no comerciante. Oficio 220-16068 Supersociedades de 2020

Me refiero a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual, en torno a las “acciones de pago” de las sociedades por acciones simplificadas, consulta lo siguiente:

“1. ¿Podría afirmarse que las ACCIONES DE PAGO No pueden ser suscritas por sus tenedores porque dicho tipo accionario está en la reserva y el valor nominal está conformado de acuerdo a las utilidades generadas por la sociedad? Esta primera hipótesis aparte de que no podrán ser suscritas toda vez que implicaría que los administradores y empleados realicen aportes.

2. Podría tenerse en cuenta la primera hipótesis en operaciones tales como Fusiones, escisiones o Transformación de una sociedad a otra, teniendo en cuenta que los trabajadores u administradores cuentan con acciones de la compañía.”

De forma preliminar es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general puesto que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.

Conforme a lo anterior, se procede a dar respuesta a sus interrogantes, previas las siguientes menciones:

En las sociedades por acciones simplificadas se permite la creación de tantas clases y series de acciones como los asociados estimen conveniente, según las necesidades y los fines que en cada caso orienten la creación de la sociedad.

El artículo 10 de la Ley 1258 de 2008 señala algunas de las modalidades que pueden ser creadas, entre ellas las que denomina acciones de pago, respecto de las cuales el parágrafo de la norma citada advierte lo siguiente: “En el caso en que las acciones de pago sean utilizadas frente a obligaciones laborales, se deberán cumplir los estrictos y precisos límites previstos en el Código Sustantivo del Trabajo para el pago en especie”.

Al respecto la Superintendencia en el Oficio 220-113532 del 8 de septiembre de 2009, expresó lo siguiente:

“(…) Si bien la citada disposición enuncia algunas de las modalidades que pueden ser creadas, entre ellas las que denomina acciones de pago, no existe en el ordenamiento regulación alguna que específicamente las consagre como tal, como sí ocurre, por ejemplo, con las acciones privilegiadas o las acciones con dividendo preferencial sin derecho a voto de forma que pueda hablarse propiamente de un “tipo de acciones de pago”. No obstante, el parágrafo de la norma claramente advierte que estas últimas pueden ser utilizadas para proveer el pago de obligaciones de carácter laboral, en cuyo caso se deberán observar los límites de la legislación laboral, como sería el de las reglas atinentes al monto máximo que está permitido pagar en especie el salario o remuneración del trabajador, con lo cual se está significando claramente que esta modalidad podría servir de instrumento para posibilitar entre otros la participación de los ejecutivos y empleados de la sociedad.

En este orden de ideas, se debe tener presente que las acciones, por regla general, tienen la vocación para representar la participación en el capital de la sociedad y no propiamente la administración de la misma. Pero, aun teniendo en cuenta que las acciones de pago no implican per sé “co-gestión” de los beneficiarios en la empresa, entendida ésta como la participación en la administración de la misma, nada obstaría en concepto de esta Oficina, para que los contratantes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, le asignen a éstas u otra modalidad de acciones que para ese fin se creen, unos derechos que le otorguen a sus titulares algún grado de intervención, amén de que las partes pueden estipular las condiciones que estimen pertinentes dada la ausencia de regulación legal en la materia, e igualmente variar la estructura de gestión de la compañía, prevista de manera supletoria en la mencionada Ley 1258, para lo cual se habrán de diseñar en el contrato las estipulaciones precisas que no creen confusión entre la calidad de accionista y la de administrador (…)”

Al respecto, el doctor Francisco Reyes Villamizar en su libro Sociedad por Acciones Simplificada Editorial Legis, cuarta edición, páginas 218 y 219, expresa lo siguiente:

“(…) La Ley 1258 amplía el abanico de modalidades de acciones que la compañía puede emitir. La redacción claramente dispositiva del artículo 10 del estatuto sobre la SAS, según el cual podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las que se mencionan en la norma, suministra la mayor amplitud de estipulación para los accionistas. El mismo precepto es explícito en permitir la creación de diversas clases y series de acciones. “(…) En los términos de este precepto, cualquiera de estas clases de acciones se puede pueden emitir, “según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas”

Agrega también el doctor Reyes en el referido libro, páginas 223 y 224, lo siguiente:

“Las acciones de pago son otra modalidad dentro de la amplia estructura de capitalización prevista para la SAS. Ciertamente, la idea de que la sociedad emita acciones a favor de sus propios ejecutivos y empleados constituye una significativa innovación que permite acercar los intereses, especialmente de los administradores sociales, con aquellos de los accionistas.”

De las precitadas notas se infiere que la creación de acciones “de pago”, podría tener lugar en eventos tales como cuando la sociedad tenga a cargo obligaciones laborales con empleados o administradores, cuyo pago podría satisfacerse a partir de la decisión del máximo órgano social de entregar como contraprestación laboral las referidas acciones, hecho que supone desde luego, que: (i) éstas se hubieren creado estatutariamente, (ii) se encuentren en reserva y (iii) que la decisión de
efectuar el pago con “ acciones de pago” se adopte por la asamblea con el voto del 70% de las acciones presentes de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 1258 de 20081, en concordancia con el artículo 45 de la Ley 1258 de 20082. o por el accionista único.

Así pues, en el evento en que, por tratarse de un pago, la entrega de este tipo de acciones, no responda a los lineamientos de una oferta dentro de un contrato de suscripción en los términos del artículo 385 del Código de Comercio; sin perjuicio de lo que dispongan los estatutos de la sociedad, a juicio de esta Oficina, no se requiere de un reglamento de colocación, por lo que resultaría aplicable lo dicho por esta Superintendencia, mediante Oficio 220- 14428 del 30 de abril del 2001, en el que expresó lo siguiente:

(….) “En efecto, en el oficio citado así como en el 220-16747 de agosto 31 de 1994, esta Entidad expone con amplitud el criterio conforme con el cual en el caso de capitalización de utilidades o en la capitalización de acreencias no se requiere un reglamento de colocación de acciones, entre varias razones, porque esta capitalización surge con un acuerdo previo entre la sociedad y el futuro receptor de acciones que son emitidas no a través de un reglamento, sino derivadas de una decisión previa del máximo órgano social, tomada en los términos de la ley y de los estatutos, la que no responde a los lineamientos de una oferta y por tanto no requiere ajustarse a los requisitos del artículo 385 del Código de Comercio.

“(…) Ahora bien, en cuanto al interrogante de sí es dable llevar a cabo la capitalización de acreencias con personas ajenas a la sociedad, valga decir, no accionistas, sin necesidad de acudir a un reglamento de colocación de acciones, se considera que ello es posible por las mismas razones ya indicadas que sirvieron de fundamento para sostener dicha viabilidad cuando los acreedores sean accionistas. Claro está que para llevar a cabo dicha operación sería necesario que los accionistas con la mayoría establecida para el efecto, y que no puede ser inferior al 70% de las acciones representadas en la reunión apruebe la

 

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1 ARTÍCULO 17. ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD. En los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. A falta de estipulación estatutaria, se entenderá que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio serán ejercidas por la asamblea o el accionista único y que las de administración estarán a cargo del representante legal.
2 ARTÍCULO 45. REMISIÓN. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes.

PARÁGRAFO. Los instrumentos de protección previstos en la Ley 986 de 2005, se aplicarán igualmente a favor del titular de una sociedad por acciones simplificada compuesta por una sola persona.

 

referida capitalización, como igualmente se requiere de dicha aprobación cuando la capitalización se realice a favor de acreedores-accionistas, y en virtud de la misma se modifique la participación porcentual de los asociados (…)”

Con fundamento en lo expuesto y con el fin de responder la primera inquietud planteada, es preciso tener en cuenta que las “acciones de pago”, además de haber sido creadas estatutariamente, deben existir en la reserva de la compañía para entregarlas a quienes opten por recibirlas como parte de pago en especie por sus servicios, previa decisión de la asamblea general de accionistas y de acuerdo con el valor nominal establecido en el acto de constitución o contrato social, y finalmente
que quien las adquiera, necesariamente adquiere la calidad de socio.

En lo que corresponde a la segunda inquietud, en la que se plantea si es del caso tener en cuenta la hipótesis planteada en la primera pregunta en operaciones como fusiones, escisiones o transformación de una sociedad, pregunta que al parecer está direccionada a establecer si los titulares de acciones de pago, tienen derecho a votar las señaladas decisiones, la respuesta podría ser afirmativa, en la medida en que de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1258 de 20083 en los títulos
respectivos se hubiere incorporado el derecho a votar las decisiones sociales y aplicar las reglas contenidas en los artículos 30 y 31 de la Ley 1258 de 2008, por la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.

 

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3 ARTÍCULO 10. CLASES DE ACCIONES. Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago. Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas.

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