Posibilidad de reversar o dejar sin efectos la capitalización de una sociedad. Oficio 220-011549 De 2019

Acuso recibo de la consulta sobre la posibilidad de reversar o dejar sin efectos la capitalización de una sociedad, que se sirvió formular mediante la comunicación
radicada bajo el No. 2019-02-001633 del 31 de enero de 2019, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, en los términos que se describen a continuación.

 

Se refirió que una sociedad comercial realizó una capitalización en diciembre del año anterior, la cual fue “debidamente pagada por sus accionistas y registrada en la Cámara de Comercio a través de un certificado de aumento de capital suscrito y pagado por parte de su Revisor Fiscal”, pero los accionistas “tienen la intención de dejar sin efecto la capitalización realizada; es decir, pretenden que el capital suscrito y pagado de la sociedad vuelva a ser el mismo que era antes de la capitalización”.

 

En tal virtud se preguntó:

 

a.- ¿Qué actuaciones deberá agotar la sociedad mencionada para efectos de dejar sin efectos la capitalización realizada en el mes de diciembre; en otras palabras, cuál es el procedimiento legal que deberá llevar a cabo la mencionada sociedad para que su capital vuelva a ser el mismo que era antes de la capitalización?

 

b.- ¿Frente a la Cámara de Comercio, qué actuaciones deberá agotar la sociedad mencionada para dejar sin efectos el registro de aumento de capital realizado en
la Cámara de Comercio de Bogotá en virtud de la capitalización realizada en el mes de diciembre del año 2018?

 

En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.

 

Sobre el tema objeto de la consulta es de señalar que el Código de Comercio determina que en la escritura pública de constitución de la sociedad debe fijarse el capital social pero el mismo “podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley”1; que “toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma”2; que los asociados no podrán pedir la restitución ni el reembolso de sus aportes sino en los casos expresamente establecidos en la ley3, y que “la reducción del capital se tendrá como una reforma del contrato social y deberá adoptarse y formalizarse como se ordena en este código”4.

 

1 Artículo 122.
2 Artículo 158.
3 Artículos 143 y 144.
4 Artículo 147.
5 Artículo 145.
6 Salvo que se trate de una sociedad por acciones simplificada o de microempresas, al tenor de los artículos 5 de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008 y 22 de la Ley 1014 del 26 de enero de 2006.
7 Artículo 158.
8 Artículo 396.

 

Además establece que corresponde a la Superintendencia de Sociedades autorizar la disminución del capital social cuando “se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo; o que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción, cualquiera que fuese el monto del activo o de los pasivos sociales. Cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales será necesario, además, la aprobación del competente funcionario del trabajo”5, y que toda reforma del contrato de sociedad debe reducirse a escritura pública6 “que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma7”.

 

También prescribe que la sociedad puede adquirir las propias acciones cuando se hallen totalmente liberadas, así lo decida la asamblea con el voto favorable del 70% de las acciones suscritas y su valor se sufrague con “fondos tomados de las utilidades líquidas”8, y que las acciones readquiridas pueden ser (i) enajenadas por la sociedad y su precio distribuido como utilidad, destinado a la constitución de una reserva especial o distribuido entre los accionistas como dividendo; (ii) canceladas y aumentado proporcionalmente el valor de las demás acciones, (iii) canceladas y disminuido el capital hasta concurrencia de su valor nominal, y (iv) destinadas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales9.

 

Por su parte, la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995, consagra que es competencia de la Superintendencia de Sociedades “autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes. La autorización podrá ser conferida mediante autorización de carácter general en los términos establecidos por la Superintendencia de Sociedades”10 (subraya propia).

 

9 Artículo 417.
10 Numeral 7 del artículo 86.

 

En cuanto a la autorización de la disminución del capital social con efectivo reembolso de aportes por parte de esta Entidad, es de advertir que la Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017 contempla dos regímenes, de autorización general, en el que se entienden autorizadas para realizar la operación, y de autorización particular, que exige pronunciamiento expreso en tal sentido.

 

Bajo el régimen de autorización general se encuentran todas las sociedades inspeccionadas por la Superintendencia de Sociedades, salvo que se hallen en alguna de las siguientes circunstancias que obligan al trámite de autorización particular: (i) a pesar del cumplimiento de cualquiera de los supuestos del artículo 145 del Código de Comercio, registre obligaciones vencidas por más de 90 días y que en el agregado represente el 10% o más del pasivo externo; (ii) el valor total de los aportes a reembolsar representen el 50% o más del total de los activos; (iii) exista una situación de control en relación con otra u otras personas jurídicas sometidas al control o vigilancia de alguna Superintendencia; (iv) tengan obligaciones a cargo originadas en emisión de bonos; (v) tengan pasivo pensional a su cargo, y (vi) estén en ejecución de un acuerdo concordatario, de reestructuración o de reorganización.

 

Por el contrario, se hallan sometidas al régimen de autorización particular las sociedades sometidas a vigilancia de cualquier Superintendencia distinta de la Superintendencia Financiera, o a vigilancia o control de esta Entidad, así como aquellas inspeccionadas exceptuadas del régimen de autorización general, caso en el cual deben solicitar la autorización respectiva “de manera previa a la autorización de tal reforma”, allegando los documentos en los que conste el cumplimiento de los requisitos exigidos al efecto.

 

De igual manera se contempla en esta Circular que, una vez expedido el acto administrativo de autorización particular de disminución de capital, la sociedad procederá a formalizar la decisión según el tipo societario de que se trate y a enviar a la Superintendencia de Sociedades copia de la escritura pública o del documento privado en el que conste la reforma estatutaria en mención, con la constancia de su inscripción en el registro mercantil o el certificado de la cámara de comercio en el que conste la inscripción del acta, según corresponda11.

 

De otra parte, la Circular Básica Jurídica señala que “cuando la sociedad readquiera sus acciones y resuelva cancelarlas, se disminuirá el capital social hasta la concurrencia de su valor nominal conforme lo establece el numeral 4 del artículo 417 del Código de Comercio, lo que implicará una reforma estatutaria consistente en la disminución del capital social, que como tal, requiere de la autorización de la Superintendencia de Sociedades en los términos del artículo 145 del citado estatuto”12 (subraya propia).

 

Con base en las disposiciones en cita, es posible aseverar que una vez perfeccionada la capitalización de una sociedad mediante el registro de la reforma estatutaria respectiva en la cámara de comercio del domicilio de la sociedad y la realización de los aportes por parte de los socios, no es posible reversarla o dejarla simplemente sin efecto, sino que se requiere que el máximo órgano social apruebe la decisión de disminuir el capital, mediante el reembolso de los aportes realizados por los socios, o a través de la readquisición y cancelación del número de acciones que corresponda, con el cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios; luego, se determine si tal decisión exige autorización particular de esta Superintendencia y en caso positivo adelante el trámite respectivo;

 

posteriormente, se otorgue la escritura pública o se suscriba el documento privado de reforma estatutaria, y finalmente efectúe el registro de la misma ante la cámara de comercio del domicilio social.

 

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

 

11 Subliteral b). del literal B), del Numeral 1 del Capítulo I.
12 Numeral 2 del Capítulo I.

 

 

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