Monto capital a disminuir para enervar causal de disolución es el justo necesario para equilibrar la situación entre capital y patrimonio. Oficio 220-172397 Supersociedades de 2019

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia como se indica en la referencia mediante el cual eleva la siguiente consulta:

“Si una sociedad se encuentra en causal de disolución en razón a que las pérdidas han reducido su patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito, puede acudir a la aplicación de la figura jurídica de Disminución de capital sin efectivo reembolso de aportes, a fin de enervar dicha causal de disolución, ahora bien:

(a) dicha disminución de capital sin efectivo reembolso deberá realizarse por el porcentaje exacto de capital que garantice que la Sociedad dejará de estar inmersa en causal de disolución, o,

(b) Dicha disminución de capital, puede realizarse por un porcentaje de capital mayor que permita a la Compañía contar con un margen de maniobrabilidad, que garantice que cualquier movimiento contable y/o financiero que se adelante, no llevará a la empresa nuevamente a estar en causal de disolución? Es decir es posible realizar una disminución de capital sin efectivo rembolso de aportes que logre que la sociedad tenga un patrimonio neto del 51 % o 55%”.

Previamente a atender su inquietud, debe señalarse que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, más no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas a las consultas que le son elevadas no son vinculantes, no se refieren a casos específicos, ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

Advertido lo anterior, le informo que en criterio de esta oficina, la disminución de capital como mecanismo para enervar la causal de disolución por pérdidas en una compañía únicamente puede efectuarse en el porcentaje de la pérdida, toda vez que este mecanismo, es de carácter excepcional, como medida de salvaguarda de la sociedad para evitar la disolución y liquidación de una compañía en razón a que las pérdidas de un ejercicio sitúan el patrimonio por debajo del 50% del capital, circunstancia en la cual a la luz del artículo 459 del Código de Comercio, mediante una reforma del contrato social pueden los asociados adoptar la decisión de disminuir el capital para restablecer el patrimonio por encima del 50% del capital suscrito.

Ahora bien, para el efecto, es del caso traer a colación el Oficio 220-002698 del 21 de enero de 2019, en el que ese Despacho invoca el oficio 220-100867 noviembre 30 de 1999 mediante el cual, esta oficina expresó lo siguiente:

“(…) Sea lo primero señalar que únicamente es posible disminuir capital para enjugar pérdidas en los términos del artículo 459 del ordenamiento mercantil, es decir, como medida para restablecer el patrimonio; para tal efecto, el mencionado artículo establece que cuando se generen pérdidas que afecten el patrimonio por debajo del cincuenta por ciento del capital social, el máximo órgano social para enervar esta causal de disolución, podrá ordenar la venta de bienes sociales valorizados, la reducción de capital suscrito, la emisión de nuevas acciones, o cualquiera otra que evite que la sociedad se declare disuelta y se proceda a su
inmediata liquidación. A su vez, el artículo 147 del Código de Comercio establece que la reducción de capital se tiene como una reforma del contrato social y debe adoptarse al tenor del mismo ordenamiento, es decir el máximo órgano social (numeral 1 artículo 187 ibídem) adoptará la decisión, la cual deberá reducirse a escritura pública y posteriormente ha de ser inscrita en el registro mercantil del domicilio social, requisitos sin los cuales no produce efecto alguno respecto de terceros (artículo 158 ídem)”. (la negrilla no es del texto).

No obstante, lo expresado y teniendo en cuenta que en particular la segunda inquietud va encaminada a establecer si dicha reducción puede realizarse en un porcentaje mayor que le permita a la compañía un margen de maniobrabilidad, “que garantice que cualquier movimiento contable y/o financiero que se adelante no llevará a la empresa nuevamente a estar en causal de disolución?” este Despacho observa que la posibilidad de realizar una disminución de capital suscrito superior al monto de la pérdida, equivaldría a un reembolso del aporte con los activos sociales en desmedro de la prenda la prenda general de los
acreedores.

En este sentido, este Despacho en el oficio 100-06083 del 22 de febrero de 2002, expresó lo siguiente:

“Ahora bien, es indiscutible que no siempre la disminución del capital lleva consigo una distribución de activos entre los asociados, como es el caso de la que se efectúa con el objeto de restablecer el equilibro ente el capital y el patrimonio que ya se ha reducido a consecuencia de las pérdidas, en cuyo evento habrá una disminución simplemente nominal, en el entendido que no hay una merma real de los recursos económicos de la sociedad y por tanto no se afecta su estructura financiera, pues se trata de un registro contable consistente en el cruce de cuentas patrimoniales”.

Menciona el doctor Francisco Reyes, lo siguiente:

“La reducción del capital social es una de las reformas supeditadas a mayores restricciones de orden legal. Como ya se ha señalado, los principios de integridad y fijeza del capital se orientan a la intangibilidad de ese rubro, como presupuesto de garantía de los terceros acreedores y mecanismo de conservación de la empresa. Estas consideraciones justifican un tratamiento normativo exigente que comprende el cumplimiento de formalidades tendientes a salvaguardar los intereses mencionados.

Desde la reforma introducida en la legislación societaria por el decreto 2155 de 1992, se creó una distinción normativa entre las reducciones de capital que originan reembolso de aportes y aquellas que se produzcan sin que los asociados reciban suma alguna por ese concepto. La distinción obedece al hecho de considerar que la reducción de capital que se cumple por razones estrictamente contables no produce un impacto adverso sobre la situación patrimonial de la sociedad. Tal circunstancia ocurre cuando se trata, por ejemplo, de procurar que el capital suscrito refleje la realidad patrimonial de una sociedad que ha quedado en causal de disolución por pérdidas. En este caso, como se analizará más adelante, la medida permitirá restablecer una situación meramente contable, aunque sin efectos patrimoniales sobre la sociedad. (…)”1

Así las cosas, para esta oficina no es dable que se utilice la disminución de capital (reforma estatutaria) en un monto superior al de la pérdida, pues hacerlo superaría la finalidad de la medida tendiente a superar la causal de disolución con la consecuencia de generar un reembolso de aportes en perjuicio de acreedores. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha
emitido sobre las materias de su competencia, entre otros documentos de consulta.

1 Reyes Villamizar, Francisco, “Derecho Societario”. Ed. Temis, Segunda Edición, 2006, p. 12

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