Las sociedades constituidas como E.P.S. e I.P.S. están excluidas del régimen de insolvencia. Oficio 220-059685 Supersociedades de 2019

Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta
solicitando lo siguiente:

 

“(…) De acuerdo con lo establecido en el artículo 16, numeral 2 de la Ley 1116 de
2006, relacionado en el acápite anterior, respetuosamente solicito a la
Superintendencia de Sociedades indicar si a solicitud de la Superintendencia
Nacional de Salud, esta Entidad podría decretar de oficio el inicio de un proceso
de reorganización empresarial a favor de una Institución Prestadora de Servicios
de Salud -IPS cuando la misma cumpla con lo previsto por la Ley 1116 de 2006
para tal efecto.”

 

Así mismo debe advertirse y reiterarse que la competencia de esta Entidad es
eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos
del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y
86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012.

 

En efecto, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023
de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas
formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y
particulares sobre las materias y funciones a su cargo y no de otras entidades del
Estado, en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como
tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.

 

Bajo esa premisa jurídica, esta Entidad procederá a resolver la consulta así:
Son contundentes los argumentos expuestos por esta Oficina en Oficio 220-
026366 del 1 de abril de 2019, por los cuales consideró que las E.P.S., y las I.P.S.,
no pueden acceder al régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006, ni
por solicitud de interesado ni por solicitud de la Superintendencia Nacional de
Salud, dada no sólo la exclusión expresa legalmente prevista, por sino también por
la categórica asignación Constitucional de funciones que tiene que desarrollar
dicha Superintendencia respecto de las sociedades sujetas a su supervisión, en
torno a la protección de los derechos fundamentales inmersos en el sistema
general de seguridad social en salud ambos bajo la tutela de esa esa entidad de Los apartes más importantes de la citada consulta son:

 

“(…) i) Constitución de sociedades como Empresas Promotoras de Salud e
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
Forman parte del sistema general de seguridad social en salud: las entidades
promotoras de salud en adelante “EPS”, como las instituciones prestadoras de
servicios de salud, en adelante “IPS” tanto públicas, mixtas como privadas, de
conformidad con el artículo 155 de la Ley 100 de 1993.

 

El vehículo para funcionar en cualquiera de las dos modalidades bien sea como
encargada de afiliar a los usuarios y administrar los servicios (EPS) o encargada
de la prestación del servicio (IPS), puede ser un tipo societario de los previstos en
el Código de Comercio, que amén de los requisitos de constitución exigidos para
cada uno de los tipos societarios, y de los requisitos de publicidad o registro
ampliamente conocidos, tiene que contemplar dentro de sus estatutos, la
posibilidad de desarrollar la empresa consistente en la prestación de los servicios,
relacionados con el sistema general de seguridad social en salud.

 

Sobre este punto, cabe anotar que el objeto de la sociedad es la realización de la
empresa o actividad económica que los asociados se proponen acometer (arts. 98
y 25 del Código de Comercio). Al respecto, la doctrina ha establecido que: “(…)
desde luego para que la sociedad exista no se requiere del ejercicio efectivo e
inmediato de la actividad de explotación económica prevista en el objeto social.
Basta, simplemente, con que la sociedad pueda desarrollarla de manera potencial.
Por ello las sociedades en etapa pre operativa tienen innegable vigencia y
reconocimiento legal”.

 

Ahora bien, dada la importancia del servicio público esencial de salud, el legislador
ha establecido que -adicionalmente a los requisitos generales de constitución y
publicidad de cualquier sociedad-, estas sociedades cuenten con la autorización o
habilitación impartida por la Superintendencia Nacional de Salud. Esta habilitación
o autorización para prestar servicios de salud es un requisito fundamental y
declarativo, completamente ajeno a esta Superintendencia.

 

“(…) ii) Integralidad de la función de Vigilancia de la EPS, como de las IPS
por parte de la Superintendencia Nacional de Salud
El ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control, que ejerce las
Superintendencia Nacional de Salud, sobre las EPS y las IPS se realiza de
manera integral como desarrollo del precepto constitucional (Art. 48), como legal
(Art. 121 de la Ley 1438 de 2011), el segundo de los cuales no permite ni siquiera
ejercer competencia residual de que trata al artículo 228 de la Ley 222 de 1995 a
la Superintendencia de Sociedades.

 

En efecto, el artículo 121 de la Ley 1438 de 2011, establece:

 

“Artículo 121.Sujetos de inspección, vigilancia y control de la
Superintendencia Nacional de Salud. Serán sujetos de inspección, vigilancia y
control integral de la Superintendencia Nacional de Salud:

 

“121.1 Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y
Subsidiado, las Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales en sus
actividades de Salud, las Cajas de Compensación Familiar en sus actividades de
salud, las actividades de salud que realizan las aseguradoras, las Entidades que
administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las
entidades adaptadas de Salud, las administradoras de riesgos profesionales en
sus actividades de salud. Las entidades pertenecientes al régimen de excepción
de salud y las universidades en sus actividades de salud, sin perjuicio de las
competencias de la Superintendencia de Subsidio Familiar.

 

“(…)121.3 Los prestadores de servicios de salud públicos, privados o mixtos.”
(Negrilla y subrayado fuera del texto).

 

Es decir, que a la Superintendencia Nacional de Salud le corresponde desplegar
todas sus atribuciones legales, respecto de las EPS e IPS desde el momento de la
constitución, autorización de funcionamiento o habilitación, su revocatoria, el
desarrollo de las mismas y el manejo de su intervención para administrar o para
liquidar.

 

La competencia integral de supervisión, que ejerce la Superintendencia Nacional
de Salud, sobre estas entidades comprende una actuación tanto ex ante (desde su
autorización), como ex post (en el caso de liquidaciones voluntarias sobre los
derechos de los afiliados y los recursos del sector salud), como también de orden
interno, denominada competencia subjetiva, (sujetos, órganos sociales, estatutos,
reformas estatutarias, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones)
como respecto de la actividad que desarrollan, denominada también supervisión
objetiva.”

 

“(…) De esta forma, es claro que las sociedades constituidas con el objeto de ser
EPS e IPS, tienen un régimen legal especial, en razón de los servicios que
pretenden prestar, prestan o han prestado, situación que la aparta del régimen
general de las sociedades comerciales supervisadas —desde el punto de vista
subjetivo- por esta Entidad. Como se indicó, razones como el origen de los
recursos que pretenden manejar, manejan o han manejado, la especialidad de los
servicios de salud y la íntima relación de su objeto social con la prestación de un
servicio público esencial, el cual además es un derecho fundamental de tanta
trascendencia para el país, junto con la obligación de garantizar la adecuada
prestación de los servicios de salud a los afiliados y la protección y el manejo de
los recursos del sector salud, justifica que la supervisión haya sido definida por el
legislador como una función que se debe ejercer de forma integral en cabeza de la
autoridad de vigilancia, especializada en tales actividades.

 

“(…) En el Concepto 43811 de 2012, proferido por esa entidad de supervisión
integral, se expone y precisan los presupuestos de competencia, constitucional y
legal para abordar dichas medidas de intervención forzosa administrativa en
cualquiera de las dos modalidades, así:

 

“(…) El objetivo de la función de vigilancia y control busca asegurar la prestación
oportuna, permanente y eficiente con calidad e integralidad del servicio de
seguridad social en salud; el cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud por parte de las
entidades públicas y privadas integrantes del sector salud; la eficiencia en la
aplicación y utilización de los recursos con destino a la prestación de los servicios
de salud, el oportuno y adecuado recaudo, giro, transferencia, liquidación cobro y
utilización de los mismos; la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios
rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías.”

 

(…) Sobre el particular, en orden a la función de inspección, vigilancia y control, la
potestad de intervención del Estado se ve plasmada en el poder de intervención
forzosa administrativa, conforme al régimen legal previsto que regula la materia,
aplicable a los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar y
para liquidar las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus
atribuciones legales y reglamentarias que le confieren:

 

“( … ) Para la Intervención Forzosa Administrativa para Administrar, los parágrafos
1 y 2 del artículo 230 y el parágrafo 21 del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, los
artículos 20, 21, 22 y 24 de la Ley 510 de 1999, el numeral 42.8 del artículo 42, los
incisos 1 y 5 del artículo 68 de la Ley 715 de 2001, los artículos 32, 33 y 34 de la
Ley 795 de 2003, los artículos 35, 36, el artículo 37, el artículo 39, los literales a, c,
d, e, f, h y j del artículo 40 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 124 de la Ley 1438
de 2011, los artículos 114 y 115 del Decreto Ley 663 de 1993, el Decreto 1922 de
1994, el Decreto 788 de 1998, el artículo 4 del Decreto 783 de 2000 el artículo 1
del Decreto 1015 de 2002, el inciso 10 del artículo 6 del Decreto 506 de 2004, y en
especial con el artículo 1, los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, del artículo 3, los
numerales 1, 6 y 8 del inciso 1 y el parágrafo del artículo 4, el artículo 5, los
numerales 1, 3, 4, 5, 8, 12, 13, 14, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 30, 34, 38 y 40 del
artículo 6, numerales 3, 7, 8, 9, 13, 22, 23, 25, y 42 del artículo 8 del Decreto 1018
de 2007, y los artículos 9.1.1.1.1. al 9.1.2.1.3. del Decreto 2555 de 2010.

 

“( … ) Para la Intervención Forzosa Administrativa para Liquidar, los parágrafos 1 y
2 del artículo 230 y el parágrafo 20 del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, el
artículo 23, 25, 26 y 27 de la Ley 510 de 1999, el numeral 42.8 del artículo 42, los
incisos 1 y 5 del artículo 68 de la Ley 715 de 2001, los artículos 35, 36, los
numerales 1 y 5 del artículo 37, literales a, b, c, fy g del artículo 39, y los literales
a, c, d, e, f y j del artículo 40 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 124 de la Ley
1438 de 2011, los artículos 116 y 117 del Decreto Ley 663 de 1993, el Decreto
1922 de 1994, el Decreto 788 de 1998, el artículo 4 del Decreto 783 de 2000, el
artículo 1 del Decreto 1015 de 2002, el inciso 10 del artículo 6 del Decreto 506 de 2004 y en especial con el artículo 1, los numerales 1, 2, 4 y 8 del artículo 3, los
numerales 1, 6 y 8 y el parágrafo del artículo 4, el artículo 5, los numerales 1, 3, 4,
5, 8, 14, 15, 22, 23, 24, 25, 26, 30, 34, 38, 39, 40 y 45 del artículo 6, los numerales
1, 3, 7, 8, 9, 13, 22, 23, 24, 25, y 42 del artículo 8 del Decreto 1018 de 2007, y los
artículos 9.1.1.1.1. al 9.1.1.3.3. y del 9.1.3.1.1. al 9.1.3.10.4. del Decreto 2555 de
2010.”

 

De lo anteriormente expuesto, se deduce que una de las consecuencias de la
revocatoria o suspensión de la habilitación, se refiere a la posibilidad de la
intervención por parte del supervisor de salud para tomar posesión y ordenar la
liquidación de la respectiva sociedad. Estas medidas, en ningún caso ha dispuesto
el legislador que tengan relación alguna con un cambio de competencia respecto a
las facultades de supervisión y liquidación, sino que por el contrario guardan
consecuente desarrollo de la competencia integral en cabeza de la
Superintendencia Nacional de Salud.”

 

“(…) iv) Exclusión de las EPS, y de las IPS del régimen de insolvencia Ley
1116 de 2006
Debido a su naturaleza, en atención a los recursos que manejan y los servicios
que prestan, las entidades integrantes del sistema general de salud, se
encuentran sometidas a una regulación que las separa del régimen general de
sociedades comerciales. De forma especial, estas sociedades cuentan con un
régimen de autorización (requieren un permiso para poder funcionar como EPS o
IPS), de funcionamiento (el desarrollo de su actividad tiene unas disposiciones
especiales que le son aplicables) y de supervisión (se encuentra expresamente
asignada a la Superintendencia Nacional de Salud.

 

Adicionalmente, tanto el constituyente como el legislador, han sido categóricos en
señalar la existencia de una destinación específica de los recursos propios del
sistema de seguridad social, al indicar que: “(…) no se podrán destinar ni utilizar
los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella
(…)”.

 

En concordancia con lo anterior, el régimen general de insolvencia, de forma
expresa, excluyó dentro de los sujetos a los que les resulta aplicable las
disposiciones de la Ley 1116 de 2006, a las siguientes:

 

El numeral 1° del artículo 3° de la Ley 1116 de 2006, prescribe:
“(…) Artículo 3. Personas excluidas. No están sujetas al régimen de insolvencia
previsto en la presente ley:

 

1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud.

 

“(…) 9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de
recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para
administrar o liquidar.”

 

La exclusión en comento, es corroborada por la Superintendencia Nacional de
Salud, conforme a lo expuesto en el Concepto 40308 de 2014, en el que ratifica:
“(…) Por otra parte, el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 1116 de 2006,
expresamente excluyó de la aplicación del régimen de insolvencia previsto en
dicha ley, entre otras, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, al
señalarlo siguiente: (…)”

 

“(…) De este modo, a las IPS no les está permitido acogerse a procesos de
insolvencia o de reorganización en el marco de la ley 1116 de 2006. Al respecto la
Superintendencia de Sociedades, mediante concepto 220-078877 de julio 01 de
2011 señaló que: “Del estudio de las normas transcritas, se desprende que el
legislador excluyó expresamente del ámbito de aplicación del régimen de
insolvencia, entre otras, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, por
lo tanto, las mismas no pueden acceder al mismo.”

 

“(… ) Ahora bien, en lo que respecta a las normas sobre liquidación de las IPS, la
Circular Única expedida por la Superintendencia Nacional de Salud contempla,
dentro del régimen de medidas especiales de las entidades sujetas a vigilancia, la
Intervención forzosa administrativa para administrar, la intervención forzosa
administrativa para liquidar, la intervención técnica administrativa y las
liquidaciones voluntarias (supresión y liquidación) – Título IX-, cuyos
procedimientos se encuentran desarrollados en dicha circular.”

 

Conforme a la exclusión legal prevista, es claro que esta Superintendencia carece
de competencia para el manejo y garantía de derechos relacionados con cualquier
proceso de insolvencia (reorganización o liquidación), como para la recuperación
de las entidades que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
ya que estas cuentan con un régimen especial para ese efecto.

 

Las razones por las cuales ese tipo de sociedades no pueden acceder al régimen
general de insolvencia, se deben al: “( … ) interés público altamente calificado que
exige que en caso de insolvencia de las referidas empresas, se adopten medidas
ejecutivas y no judiciales, máxime si se tiene en cuenta que los recursos de la
salud no pueden ser usados, por ejemplo, para cumplir acuerdos de pago con sus
acreedores, pues de no ser así, ello contravendría claramente el artículo 48 de la
Carta Política ( … )”.

 

Ciertamente, después del análisis minucioso del contexto normativo de
constitución, recuperación y liquidación de las sociedades constituidas como
E.P.S., e I.P.S., a tono con argumentos expuestos por esta Oficina en el Oficio 220-026366 del 1 de abril de 2019, arriba indicado, se llegó a la siguiente
conclusión perentoria:

 

“(…) Conforme a lo anterior, en opinión de este Despacho, por un lado, no resulta
posible adelantar un proceso de liquidación de una EPS o IPS, ni por solicitud del
interesado ni por solicitud de la Superintendencia Nacional de Salud, sin
considerar asuntos de relevancia tales como, la existencia de: afiliados, trámites
de supervisión en curso, si manejan o han manejado recursos provenientes del
sistema se seguridad social en salud, la inclusión en su objeto social de
actividades de prestación de servicios de salud, entre otros aspectos
determinantes, pues de presentarse ellos en cada caso, los mismos serían
definitivos para la definición de la competencia, para adelantar un trámite de
liquidación bajo las reglas especiales o generales señaladas por el legislador y,
por el otro, que el caso de la Clínica de Risaralda, decisión del año 2014 de la que
se aparta este Despacho y que, sin perjuicio de las particularidades del caso, no
reúne las características para ser considerada un precedente jurisprudencial.
(Subraya fuera de texto).

 

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los
efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título
II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la P.Web de la
Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro
cualquiera de su interés.

 

 

Chatea con nosotros