Las personas naturales comerciantes también son destinatarias de las normas del decreto ley 560 de 2020. Oficio 220- 099055 Supersociedades de 2020

Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta relativa a varias inquietudes relacionadas con la aplicación del Decreto Ley 560 de 2020, inquietudes que se resolverán en el orden propuesto por la consultante.

Antes de resolver lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1023 de 2012.

Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.

Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite resolver sus inquietudes en el siguiente contexto:

1. “PRIMERO: La correcta aplicación de los “beneficios tributarios” contenidos en el Decreto 560 de 2020 en el que se contemplan medidas transitorias y especiales aplicables a procesos de insolvencia. Particularmente, el consistente en estar “sometidas a retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas IVA del cincuenta por ciento (50%)”. Ello, con el fin de entender si la retención a título de IVA que debe practicarse al incurso (sic) en el proceso de insolvencia corresponde al 50% de la que se practicaba normalmente o si se incrementa la 50% del Impuesto causado en la operación.

Desde el punto de vista formal, ¿la factura de venta debe contener algún requisito extraordinario de manera que le permita a su pagador sustentar la no práctica de retenciones?”

El artículo 13 del Decreto Legislativo 560 de 2020 dispuso:

“Artículo 13. Retención en la fuente a título de impuesto sobre las ventas — IVA de empresas admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución. Las empresas admitidas a un proceso de reorganización empresarial o que hayan celebrado un acuerdo de reorganización y se encuentren ejecutándolo, conforme a lo indicado en la Ley 1116 de 2006, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo, y hasta el 31 de diciembre de 2020, estarán sometidas a retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas IVA del cincuenta por ciento (50%). Dicha retención será practicada por todos los agentes retenedores que adquieran los bienes o servicios de estas empresas.

Lo anterior, sin perjuicio del impuesto que resulte a cargo de la empresa en las respectivas liquidaciones privadas u oficiales.”.

Es importante precisar que la retención en la fuente a título de impuesto sobre las ventas – IVA, es la anticipación del recaudo de este impuesto a través de los agentes retenedores que adquieran bienes y servicios al momento del pago o abono en cuenta según ocurra, y de manera mensual la retención es trasladada a través de la declaración de retención en la fuente al Tesoro Nacional, a través de estos agentes retenedores.

Realizada esta retención, el agente retenedor le entrega a su proveedor un certificado de retención en donde le acredita el monto de retención en la fuente a título de IVA retenido, independientemente que le haya pagado o no la respectiva factura por el bien y/o servicio prestado.

Por su parte el responsable del impuesto sobre las ventas – IVA cada bimestre o cuatrimestre (art. 600 del Estatuto Tributario) debe presentar y pagar su declaración del impuesto sobre las ventas, en donde registre entre otros, el IVA generado, el IVA descontable, las retenciones en la fuente a título de IVA que les practicaron, entre otros factores, dando como resultado el valor a pagar o saldo a favor según corresponda.

De acuerdo a lo anterior, una de las situaciones que se ha generado en el comercio y en especial en estas empresas en insolvencia, es la demora en el pago de las facturas por los bienes y servicios vendidos, en muchas ocasiones entre 3 o 6 meses por parte de sus clientes, pero en todo caso, para efectos tributarios, se debe cumplir con las obligaciones formales y sustanciales por parte de los responsables del impuesto sobre las ventas, como es la presentación y pago de la declaración de IVA dentro de los términos de ley, es decir, las empresas en insolvencia deben pagar el IVA facturado así sus clientes no les hayan pagado sus facturas.

Dado lo anterior, y considerando que el mecanismo de retención en la fuente es un pago anticipado del impuesto y teniendo en cuenta que el agente retenedor debe practicar la retención en la fuente en el momento del pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero, al incrementar la retención en la fuente que estaba en el 15% al 50% sobre el valor del IVA generado (facturado), conlleva a que el responsable del impuesto (empresa en insolvencia), al momento de presentar su declaración bimestral o cuatrimestral de IVA, pueda restar el monto retenido de IVA por parte del agente retenedor, conllevando a un menor pago del impuesto en su declaración, independiente de que su cliente le haya o no pagado su factura, lo cual alivia el flujo de caja de estas empresas en insolvencia.

En conclusión, esta medida incrementa el porcentaje de retención en la fuente a título de impuesto sobre las ventas – IVA, pasándola del 15% al 50% del IVA facturado, permitiéndole a la empresa en reorganización aliviar sus obligaciones tributarias, en caso que sus clientes no le paguen sus facturas antes del plazo para presentar y pagar su declaración bimestral o cuatrimestral de IVA. A continuación, mediante un sencillo ejemplo se explica la situación:

Como se observa en el ejemplo, al incrementar el valor de retención en la fuente atítulo de IVA, así no le hayan pagado la factura a la empresa en reorganización, el la podrá disminuir del valor a pagar la retención certificada, lo cual le genera una menor salida de recursos, caso contrario ocurre en la situación antes de la expedición del Decreto Legislativo 560 de 2020.

En lo que tiene que ver el cumplimiento de los requisitos de la factura de venta, esta Oficina no se pronunciará por cuanto es un asunto de resorte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

2. “SEGUNDO: ¿Las disposiciones contenidas en el Decreto 560 de 2020 aplican para personas naturales comerciantes y no comerciantes?”

Para responder su interrogante, en primer lugar, esta Oficina Asesora Jurídica, se permite citar algunos de los apartes de los considerandos del Decreto Legislativo 560 de 2020:

“(…) Que los procesos de insolvencia son instrumentos legales que permiten a los deudores en dificultades renegociar sus obligaciones con sus acreedores, con el fin de celebrar acuerdos de pago que les permitan continuar operando como empresa preservar el empleo y atender el pago de sus créditos.”. (Subraya fuera de texto).

“(…) Que, en efecto, el régimen de insolvencia empresarial actual supone que el deudor cumpla con numerosos requisitos para acceder al proceso recuperatorio, por lo que la decisión sobre la admisión suele tardar más de tres meses y, por ello, es necesario la verificación de documentos y la verificación de la completitud de los mismos.”. (Subraya fuera de texto).

“(…) Que para reducir el término de duración del proceso de reorganización se requiere contar con procesos extra-judiciales, con menos etapas e intervención judicial, en los cuales el deudor, en un término de tres meses, determine con sus acreedores los mecanismos para resolver la situación de insolvencia.”. (Subraya fuera de texto).

“Que el régimen de insolvencia actual limita de manera sustancial la capacidad del deudor para realizar el pago de acreencias y la disposición de activos durante el término de negociación, lo cual deriva en una afectación a los acreedores más débiles.

Que por lo tanto resulta adecuado flexibilizar las limitaciones, permitiendo al deudor realizar pagos de pequeñas acreencias durante la negociación de los acuerdos de reorganización, hasta por el 5% del total del pasivo externo.”. (Subraya fuera de texto).

“(…) Que, en consecuencia, resulta conveniente y necesario establecer mecanismos de capitalización de acreencias, descarga de pasivos y pago de deuda sostenible, con el fin de promover acuerdos que verdaderamente viabilicen la continuación de la empresa como unidad productiva y fuente generadora de empleo.”. (Subraya fuera de texto).

“Que el régimen concursal actual carece de estímulos suficientes a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización y, en consecuencia, una simple crisis de liquidez puede derivar en la liquidación de una empresa viable.

Que por lo tanto resulta necesario establecer condiciones favorables para promover la financiación del deudor en proceso de reorganización con el fin de incentivar a los diferentes actores a proporcionar soluciones de liquidez con el fin de viabilizar la empresa en crisis y, de esta manera, lograr un efecto favorable para la recuperación de empresa.”. (Subraya fuera de texto).

“(…) Que se anticipa un aumento significativo en las solicitudes de reorganización con ocasión de la crisis económica derivada del Coronavirus COVID-19 y, en consecuencia, es necesario aligerar la carga de los jueces del concurso en la cantidad de procesos que conocen y agilizar el uso de los mecanismos de reorganización.”. (Subraya fuera de texto).

“(…) Que, con el fin de mantener el empleo como forma de atenuar los efectos de la crisis, es conveniente adoptar medidas que permitan que, aún en el caso de que sobrevenga la liquidación judicial del deudor, se puedan mantener las unidades productivas y que sean transferidas a terceros con capacidad para operarlas y en consecuencia preservar el empleo.

Que es previsible que una cantidad considerable de deudores que se encuentran ejecutando acuerdos de reorganización vean afectada su liquidez y, en consecuencia, no pueda seguir honrando el acuerdo en los términos en que fue celebrado con sus acreedores y se verán sometidos a incumplimientos.” (Subraya fuera de texto).

De los considerandos expuestos anteriormente esta Oficina Asesora Jurídica, se permite indicar:

A. Menciones implícitas a las personas naturales comerciantes en el Decreto Legislativo 560 de 2020.

Conforme al ámbito de aplicación de la Ley 1116 de 2006, son destinatarios del régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, en virtud lo previsto por el artículo 21 de la ley 1116 de 2006. Se denota implícitamente en los considerandos del Decreto Legislativo en mención, que los procesos de insolvencia son instrumentos legales que permiten a “los deudores en dificultades renegociar sus obligaciones con sus acreedores”, expresión que no hace diferenciación entre personas jurídicas no excluidas de la aplicación del citado régimen y las personas naurarles comerciantes, las cuales son destinatarias del régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006.

Así mismo, de la lectura de los demás considerandos en mención, también resultan menciones implícitas al ámbito de aplicación del régimen de insolvencia conforme a lo anteriormente señalado, pues visualiza la inminente necesariedad de implementar condiciones muchos más favorables a todos los actores y destinatarios del régimen de insolvencia para promover la financiación, liquidez y viabilidad de la empresa2 organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, la que puede ser desarrollada tanto por persona naurarles comerciantes como por las personas jurídicas, aspecto que se refleja en los considerandos anotados.

B. Aplicación subsidiaria de la ley 1116 de 2006.

El artículo 11 del Decreto Legislativo 560 del 2020, dispuso lo siguiente:

“Artículo 11. Aplicación subsidiaria de la Ley 1116 de 2006. En lo no dispuesto en el presente Decreto Legislativo, para la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y los procedimientos de recuperación empresarial, en cuanto fuere compatible con su naturaleza, se aplicarán las normas pertinentes contenidas en la Ley 1116 de 2006.”. (Subraya fuera de texto).

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1 “Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.”
2 “Artículo 25. Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.”

 

De la norma en mención, es perfectamente viable señalar que las personas naturales comerciantes son destinatarias del ámbito de aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación. Por consiguiente, es posible indicar lo siguiente:

  • Las personas naturales comerciantes son destinatarias del régimen de insolvencia de conformidad con lo previsto en el artículo segundo 2 de la Ley 1116 de 2006.
  • Las personas naturales comerciantes, son también promotoras de empresa de conformidad con lo previsto por el artículo 25 del Código de Comercio, y por lo tanto, la actividad económica por ella organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios se pudo también ver afectada por la declaratoria de la Emergencia Económica y Social y Ecológica, sino también para quienes habían confirmado un acuerdo de reorganización en los
    términos de la ley 1116 de 2006.
  • Ciertamente la recuperación de una persona natural comerciante como promotora también de empresa en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, también tiene por objeto su protección, recuperación y conservación.
  • Por lo expuesto, en opinión de esta Oficina no se hace incompatible la recuperación de una persona natural comerciante como promotora también de empresa en los términos del artículo 25 ibídem., con la aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación previstos por el Decreto Legislativo 560 de 2020, tanto por los que se vieron afectados por la declaratoria de la Emergencia Económica y Social y Ecológica, sino también para quienes habían confirmado un acuerdo de reorganización en los términos de la Ley 1116 de 2006, entre otros asuntos por cuanto el Decreto Legislativo en mención desarrolla el principio de igualdad, aspecto que también en este sentido fue aclarado y precisado en el Abecé del Decreto Legislativo 560 de 2020, disponible en nuestra página de internet3

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3https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_insolvencia/Documents/2020/ABCE%20R%C3%A9gimen%20de%20Res
cate%20Empresarial%2023042020v5.pdf
¨ (…) ¿A quiénes le son aplicables las disposiciones del Decreto Ley 560 del 15 abril de 2020?
Las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 560 de 15 de abril de 2020, les aplicarán a los deudores sujetos al Régimen
de Insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006, es decir, las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de
la aplicación del mismo, sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de
actividades empresariales, que se hayan visto afectadas por la crisis empresarial generada por el Covid-19¨

  • En lo referente a las personas naturales no comerciantes, es preciso manifestar que estas tienen su propio régimen de insolvencia regulado a partir de los artículos 531 y siguientes del Código General del Proceso, las que se encuentra excluidas del régimen de insolvencia en virtud del numeral 8 del artículo 3 de la Ley 1116 de 2006

Recientemente, se expidió el Decreto Ley 842 del 13 de junio 2020, el cual, sobre la materia, en el artículo 1 dispuso lo siguiente:

“Artículo 1. Sujetos de la aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación. Todos los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica podrán ser sujetos de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación, observando las reglas de competencia aplicable para cada uno. Para los deudores que soliciten la admisión a un nuevo proceso, procedimiento o trámite, se deberá aportar con la solicitud de admisión, una declaración de afectación en la memoria de la crisis de que trata el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006, en la que se afirme y sustente dicha afectación. Para los deudores que se encuentren en trámite o en ejecución de cualquier acuerdo de reorganización, la afectación deberá ser afirmada y sustentada en el evento en el que se vaya a implementar alguno de los mecanismos o herramientas establecidos como consecuencia de la crisis del COVID-19.”.

Para concluir es preciso señalar que las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 560 de 2020, le aplicarán a los deudores sujetos al Régimen de Insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006, es decir, las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, que se hayan visto afectadas por la crisis empresarial generada por el Coronavirus Covid-19.

Ahora bien, para el procedimiento de recuperación empresarial en las Cámaras de Comercio, podrán acceder quienes estén sujetos al Régimen de Insolvencia y sujetos excluidos, siempre que no estén obligados a un régimen especial de recuperación de negocios.

No obstante, el proceso de validación judicial no estará disponible para los sujetos que están excluidos del Régimen de Insolvencia, ante la Superintendencia de Sociedades o el Juez Civil del Circuito.

3. “TERCERO: ¿Cuáles de las disposiciones contenidas en el Decreto 560 de 2020 aplican para empresas admitidas a un proceso de reorganización o que han celebrado un acuerdo de reorganización y se encuentran ejecutándolo?

Las sociedades que no se hayan afectado por las causas que dieron origen a la declaratoria de la Emergencia Económica Social y Ecológica, no son destinatarias del ámbito de aplicación de Decreto Legislativo 560 de 2020.

Por su parte, las sociedades que se encuentren en ejecución de un acuerdo de reorganización y se hayan afectado por las causas que dieron origen a la declaratoria de la Emergencia Económica Social y Ecológica decretada por el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, pueden ser beneficiarias de las prerrogativas previstas en los siguientes artículos:

Art.3 Flexibilización en el pago de pequeños acreedores para mitigar su afectación con el proceso de reorganización de la empresa.
Art. 4 Mecanismo de alivio financiero y reactivación empresarial.
Art. 5 Estímulos a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización.
Art. 6 Salvamento de empresas en estado de liquidación inminente.
Art. 7. Preservación de la empresa, el empleo y el acuerdo de reorganización.
Art. 12. Retención en fuente de empresas admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución.
Art. 13 Retención en la fuente a título de impuesto sobre las ventas – IVA de empresas admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos reorganización en ejecución.
Art. 14 Renta presuntiva de empresas admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución.
Art.15. Suspensión temporal, numeral 3.

4. “CUARTA: ¿Cuál es el alcance de las palabras “empresas” y “afectadas” en el marco del Decreto 560 de 2020? ¿Se considera afectada por la emergencia social, económica y ecológica una compañía que ya se encuentra ejecutando un acuerdo de reorganización, el cual venía cumpliendo, pero que la con ocasión a la emergencia ha disminuido sus fuentes de ingreso pudiendo llegar a incumplir el precitado acuerdo? ¿Las Compañías bajo el supuesto indicado, podrían acudir entonces a la enajenación de activos para el pago de pequeñas acreencias?”

El artículo 25 del Código de Comercio prescribe lo siguientes en torno a la definición de empresa, así:

“Artículo 25. Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio. ¨

Por su parte, el artículo 1 del Decreto Ley 560 de 2020 prescribió:

“El régimen de insolvencia regulado en el presente Decreto Legislativo tiene por objeto mitigar la extensión de los efectos sobre las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los mecanismos de salvamento y recuperación aquí previstos.

Las herramientas aquí previstas serán aplicables a las empresas que se han afectado como consecuencia de la emergencia antes mencionada, y estarán disponibles desde la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo, hasta dos (2) años contados a partir de la entrada en vigencia del mismo.”. (Negrilla fuera de texto)

De lo expuesto, es claro que el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 560 del 2020, aplica a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y a aquellas empresas que se encuentren ejecutando un acuerdo de reorganización, siempre y cuando hayan sido afectado por esas mismas circunstancias.

Luego en el primero de los casos, a partir de la vigencia del Decreto Legislativo 560 del 15 de marzo de 2020, pueden a partir de la presentación de la solicitud de admisión a un proceso de reorganización de un deudor afectado por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia en mención, pagar anticipadamente a los acreedores laborales no vinculados y a los proveedores no vinculados en los términos del artículo 3 del Decreto Legislativo.

Por consiguiente, las reglas que regulan la flexibilización en el pago de pequeñas acreencias, serían aplicables para las sociedades que hayan presentado la solicitud de admisión a un proceso de reorganización de un deudor afectado por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

Respecto del segundo evento, recientemente el artículo 1 del Decreto Ley 842 de 2020, prescribió lo siguiente:

“Artículo 1. Sujetos de la aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación. Todos los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica podrán ser sujetos de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación, observando las reglas de competencia aplicable para cada uno.

Para los deudores que soliciten la admisión a un nuevo proceso, procedimiento o trámite, se deberá aportar con la solicitud de admisión, una declaración de afectación en la memoria de la crisis de que trata el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006, en la que se afirme y sustente dicha afectación.

Para los deudores que se encuentren en trámite o en ejecución de cualquier acuerdo de reorganización, la afectación deberá ser afirmada y sustentada en el evento en el que se vaya a implementar alguno de los mecanismos o herramientas establecidos como consecuencia de la crisis del COVID-19.

Por otra parte, no puede olvidarse, que una vez confirmado el acuerdo de reorganización, las prohibiciones previstas en el artículo 17 de la Ley 222 de 1995, ya no operan para los administradores.

De tal forma, que los administradores no tienen ninguna restricción en cuanto a la administración de la sociedad, salvo: i) las estatutarias, ii) lo que se haya pactado en el acuerdo en ese sentido, iii) lo determinado en la conformación y funciones de un comité de acreedores, que no tendrán funciones de administración ni coadministración de la empresa, iv) el código de ética Gestión empresarial, exigible al deudor en torno al manejo del flujo de caja y de los activos no relacionados con la actividad empresarial, entre otros aspecto conforme lo previsto por el artículo 784 de la Ley 1116 de 2006

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4 “Artículo 78. Transparencia Empresarial. Los acuerdos de reorganización incluirán un Código de Gestión Ética Empresarial
y de responsabilidad social, exigible al deudor, el cual precisará, entre otras, las reglas a que debe sujetarse la administración
del deudor en relación con:
1. Operaciones con asociados y vinculados, incluyendo normas sobre distribución de utilidades y reparto de dividendos
durante la vigencia del acuerdo, sujetando el reparto a la satisfacción de los créditos y el fortalecimiento patrimonial del
deudor. En todo caso, cualquier decisión al respecto deberá contar con la autorización previa del comité de vigilancia.
2. Manejo del flujo de caja y de los activos no relacionados con la actividad empresarial.
3. Ajustes administrativos exigidos en el acuerdo para hacer efectivos los deberes legales de los administradores de las
sociedades consagrados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y en cualquier otra disposición, de la manera que
corresponda según la forma de organización propia del respectivo empresario.

5. “QUINTA: Cómo debe entenderse el texto incluido en el parágrafo 3° del artículo 5° del Decreto 560 de 2020 cuya redacción no resulta muy clara pero que señala: “Las acreencias Página 2 de 2 de primera clase a favor de estas entidades públicas quedarán subordinadas en el pago dentro de dicha clase, respecto de las acreencias que mejoren su prelación, como consecuencia de la financiación a la empresa en reorganización, por parte de los titulares acreencias afectas al concurso.” Agradecería un ejemplo práctico o numérico de ser posible.

El parágrafo 3 del Artículo 5 del Decreto Ley 560, prescribió:

“Parágrafo 3. A efectos de preservar empresa y el empleo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Y las entidades del Estado podrán hacer rebajas de sanciones, intereses y capital. Las acreencias de primera clase a favor de estas entidades públicas quedarán subordinadas en el pago dentro de dicha clase, respecto de las acreencias que mejoren su prelación, como consecuencia de la financiación a la empresa en reorganización, por parte de los titulares de acreencias afectas al concurso.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

Lo anterior quiere decir que las acreencias que mejoren su prelación, como consecuencia de la financiación a la empresa en reorganización, por parte de los titulares de acreencias afectas al concurso, tendrán preferencia de pago respecto de las acreencias de primera clase a favor de las entidades públicas. En otras palabras, las acreencias a favor de las entidades públicas estarán subordinadas en el pago de sus créditos a que primero se cancelen las de aquellos acreedores como consecuencia de haber otorgado financiación a la empresa.

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4. Los compromisos de ajuste de las prácticas contables y de divulgación de información de la actividad del deudor o ente contable respectivo a las normas legales que le sean aplicables, los cuales deberán cumplirse en un plazo no superior a seis (6) meses.
5. Las reglas que deba observar la administración en su planeación y ejecución financiera y administrativa, con el objeto de atender oportunamente los créditos pensionales, laborales, de seguridad social y fiscales que surjan durante la ejecución del acuerdo.
6. Otras obligaciones que se acuerden en códigos de buen gobierno.
Los administradores de todas las empresas, en forma acorde con la organización del respectivo deudor que no tenga naturaleza asociativa, están sujetos a los deberes legales consagrados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y a las reglas de responsabilidad civil previstas en el artículo 24 de la misma ley, sin perjuicio de las reglas especiales que les sean aplicables en cada caso.
Parágrafo. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de los Códigos de Gestión Ética Empresarial dará lugar a la remoción del cargo y a la imposición de multas sucesivas de carácter personal a cada uno de los administradores y al revisor fiscal, contralor, auditor o contador público responsables, hasta por doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La imposición de una o ambas clases de sanciones corresponderá al juez del concurso competente, según el caso, y su trámite no suspende el proceso de insolvencia. (Negrilla fuera de texto).

 

Lo anterior, sin que ello signifique detrimento en el pago de las obligaciones alimentarias de los niños, niñas y adolescentes, pensionales, salariales y prestaciones derivadas de los contratos de trabajo.

Adicionalmente, el artículo no precisa en qué sentido se puede mejorar la prelación de los acreedores como consecuencia de la financiación a la empresa en reorganización, y para ello en aplicación del artículo 115del Decreto Ley 560 de 2020, se debe usar la regla de cálculo de tal aspecto prevista el artículo 416 de la ley 1116 de 2006, en cuanto a la forma de mejorar la prelación legal, así:

“(…) Para tal efecto, cada peso nuevo suministrado, dará prelación a un peso de la deuda anterior. La prelación no es aplicable por la capitalización de pasivos, ni por la mera continuación de los contratos de tracto sucesivo (…)”.

En un ejemplo se puede verificar lo anterior, así:

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5 ¨ (…) Artículo 11. Aplicación subsidiaria de la Ley 1116 de 2006. En lo no dispuesto en el presente Decreto Legislativo, para la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y los procedimientos de recuperación empresarial, en cuanto fuere compatible con su naturaleza, se aplicarán las normas pertinentes contenidas en la Ley 1116 de 2006.
6 ¨ (…) Artículo 41. Prelación de créditos y ventajas. En el acuerdo podrá modificarse la prelación de créditos, siempre que sean cumplidas las siguientes condiciones:
1. La decisión sea adoptada con una mayoría superior al sesenta por ciento (60%) de los votos admisibles.
2.Tenga como propósito facilitar la finalidad del acuerdo de reorganización.
3.No degrade la clase de ningún acreedor, sino que mejore la categoría de aquellos que entreguen recursos frescos o que en general adopten conductas que contribuyan a mejorar el capital de trabajo y la recuperación del deudor.
4.No afecte la prelación de créditos pensionales, laborales, de la seguridad social, adquirentes de vivienda, sin perjuicio que un pensionado o trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable, siempre que ello conduzca a la recuperación de su crédito.
La prelación de las obligaciones de la DIAN y demás autoridades fiscales, podrá ser compartida a prorrata con aquellos acreedores que durante el proceso hayan entregado nuevos recursos al deudor o que se comprometan a hacerlo en ejecución del acuerdo, la cual será aplicada inclusive en el evento del proceso de liquidación judicial. Para tal efecto, cada peso nuevo suministrado, dará prelación a un peso de la deuda anterior. La prelación no es aplicable por la capitalización de pasivos, ni por la mera continuación de los contratos de tracto sucesivo.
Para el caso de nuevas capitalizaciones que generen ingreso de recursos frescos al deudor, durante el proceso y ejecución del acuerdo de reorganización, los inversionistas que realicen tales aportes de capital, además de las ventajas anteriores, al momento de su liquidación, tendrán prelación en el reembolso de su remanente frente a otros aportes y hasta por el monto de los nuevos recursos aportados.
Los acreedores que entreguen al deudor nuevos recursos, condonen parcialmente sus obligaciones, otorguen quitas, plazos de gracia especiales, podrán obtener, como contraprestación las ventajas que en el acuerdo se otorguen a todos aquellos que concedan los mismos beneficios al deudor.
Parágrafo 1º. En el evento de no cumplirse el acuerdo de manera tal que satisfaga las obligaciones que han renunciado a prelación o preferencia, estas recuperarán dicha prelación o preferencia cualquiera que sea la modalidad con la que concluya el proceso de insolvencia.
Parágrafo 2º. Los créditos laborales podrán capitalizarse siempre y cuando sus titulares convengan, individual y expresamente, las condiciones, proporciones, cuantías y plazos en que se mantenga o modifique, total o parcialmente la prelación que le corresponde como acreencias privilegiadas. En caso de incumplimiento del acuerdo de reorganización los créditos laborales capitalizados recuperan la prelación de primer grado para efectos del acuerdo de adjudicación y el de liquidación judicial. ¨ (Negrilla y subraya fuera de texto)

Lo anterior deberá determinarse teniendo en cuenta las condiciones particulares de la relación de los créditos de la sociedad concursada de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2495 del Código Civil.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que puede consultarse en la Página Web de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.

 

 

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